裁判字號：臺灣南投地方法院104年訴字第95號刑事判決
裁判日期：民國104年11月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決104年度訴字第95號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告陳心怡選任辯護人黃靖閔律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第199號），本院判決如下：
主文陳心怡共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、陳心怡（綽號「嫂子」）與 林振傑 （所涉共同販賣毒品之犯行，業經本院以103年度訴字第499號判決，嗣經林振傑合法上訴後撤回上訴而告確定）2人均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有或販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於民國102年6月27日2時31分許、3時11分許，由陳心怡以其所申辦之門號0000000000號行動電話與 林宗緯 （綽號 阿米 ）所持用門號0000000000號行動電話（該門號行動電話為林宗緯之女友 曾語宸 所申辦）聯繫第二級毒品甲基安非他命交易事宜後，林振傑旋即委由陳心怡持新臺幣（下同）6,500元之甲基安非他命1包至南投縣草屯鎮富可汗汽車旅館820號房內，交付甲基安非他命1包與林宗緯，惟價金6,500元則積欠尚未給付。
二、案經臺灣高等法院臺中分院檢察署函送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分㈠本案起訴意旨為被告於102年6月27日2時31分許、3時11
分許與林宗緯聯繫第二級毒品甲基安非他命交易事宜後，林振傑旋即委由陳心怡至南投縣草屯鎮富可汗汽車旅館820號房內，販賣甲基安非他命1包與林宗緯與曾語宸，由林宗緯收受甲基安非他命1包，而被告前案（本院102年度訴字第58號、臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第801號）經無罪判決確定之犯罪事實則為被告於102年6月27日2時31分許、3時11分許與曾語宸聯繫第二級毒品甲基安非他命交易事宜後，被告旋於通話後，在南投縣草屯鎮富可汗汽車旅館820號房內，以6,500元代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包與曾語宸，是本案就販賣對象之特定犯罪事實之要件，與前揭案件即有所不同，而不具有案件之同一性，是辯護人認本案係相同之犯罪事實而應為免訴諭知，容有誤認，故檢察官就本案之起訴仍屬合法，本院仍應為審理判決，先予說明。
㈡證據能力之認定⒈按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於
審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第30
9號判決意旨參照）。查本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認皆具有證據能力。
⒉又本判決所引用之非供述證據，經本院審理時均依法踐行調
查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是本判決所引用之非供述證據，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告對於其有在102年6月27日2時31分許、3時11分許與
證人林宗緯通話後受證人即另案被告林振傑之託持6,500元之甲基安非他命1包至南投縣草屯鎮富可汗汽車旅館820號房內，將該6,500元之甲基安非他命1包交付與證人林宗緯之犯罪事實，於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣南投地方法院檢察署104年度偵字第199號卷第95頁至第96頁、本院卷第26頁反面、第152頁），並經證人林振傑於檢察事務官詢問（見臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第1629號卷【下稱1629號偵卷】第46頁）及另案審理（見臺灣南投地方法院檢察署103年度他字第866號卷第31頁）時；證人林宗緯於偵訊時（見1629號偵卷第22頁至第23頁）就102年6月27日當天係跟證人林振傑買，證人林振傑係請被告拿毒品過來證述明確，復有本院102年度聲監字第12
0號通訊監察書、通聯調閱查詢單、本案之通訊監察譯文在卷可佐（見南投縣政府警察局草屯分局投草警偵字第0000000000號卷第7頁至第9頁、第46頁）。
㈡又按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第二級毒品甲
基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第二級毒品甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本案被告係受證人林振傑之託而持6,500元之甲基安非他命1包交付與證人林宗緯，而販賣毒品係屬重罪，苟非有利可圖，被告豈會甘冒重刑出面交付甲基安非他命與證人林宗緯，堪認被告販賣甲基安非他命與證人林宗緯具有營利之意圖。
㈢至起訴意旨認被告於上揭時、地係販賣甲基安非他命與證人
林宗緯及曾語宸2人，然被告於102年6月27日2時31分、
3時11分，以門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話通話，而與被告通話之人，均為男性，而非女性，此經本院於前案審理時勘驗上開通訊監察錄音光碟無訛，有勘驗筆錄在卷可參（見本院102年度訴字第558號卷二第
229頁至230頁）；又依上開勘驗筆錄之內容，被告向通話之「阿米」 林宗瑋 表示她在臺中，「阿米」林宗瑋對被告表示「等一下要不要順道過來一下」，嗣於102年6月27日3時11分之對話中，被告向通話之「阿米」林宗瑋表示「到了」，「阿米」林宗瑋對被告表示「你要開進來嗎」、「820」等語，此觀上開勘驗筆錄即明，可見當時在富可汗汽車旅館820號房者，應係「阿米」林宗瑋，亦核與證人林宗緯於偵查中所證稱102年6月27日那天是林振傑叫陳心怡拿來的，應該算是跟林振傑買的，林振傑請陳心怡拿過來等語（見1629號偵卷第22頁至第23頁）相符，復參以於上開交易結束後，被告持用之0000000000號行動電話與證人林振傑持用之0000000000號行動電話於102年6月27日13時05分曾有如下之通話內容：
男：在家阿！昨天那個「阿米」、「阿米」、那個你有拿給
他嗎？女：有阿！男：然後呢？他有沒有、他拿多少現金給你？女：沒有阿！男：阿我不是叫你！女：他那邊沒現金阿！男：他又沒現金！他怎麼一天到晚都沒現金？此亦據前案臺灣高等法院臺中分院於準備程序時勘驗光碟內容明確，有勘驗筆錄在卷可稽（見臺灣高等法院臺中分院10
3年度上訴字第801號卷【下稱高分院卷】第51頁反面），而被告亦坦承上開聲音為其與證人林振傑之對話，並稱對話中證人林振傑問其有無交東西給「阿米」，即是指6月27日凌晨在富可汗汽車旅館的這一次，其有交付甲基安非他命給林宗瑋，是林振傑叫其拿給林宗瑋的等語（見高分院卷第51頁、第54頁），是由上開證人之證述及通訊監察譯文可知與被告聯繫交易毒品、碰面者，均為證人林宗緯，而均未見證人曾語宸與本次之交易有何相涉，因而本次交易之對象應僅證人林宗緯一人。至證人曾語宸於偵查中固曾證述：我於10
2年6月27日打電話與被告聯絡購買毒品，當時被告在富可汗汽車旅館820號房內，被告從汽車旅館拿下來，我以6,50
0元向被告購買甲基安非他命1包云云，惟其證述與上開被告電話中通話對象為男性及上開102年6月27日通訊監察譯文顯示係證人林宗緯欲交易毒品等客觀事實均不符，是證人曾語宸於偵查中之上開證述，應非可信。是依前所述，本院認被告與另案被告林振傑於上揭時、地共同販賣之對象僅有證人林宗緯一人，而非同時販賣與證人林宗緯與曾語宸，附此敘明。
㈣綜上所述，被告之自白核與事實相符，本案事證已臻明確，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與另案被告林振傑間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法理由載稱：「又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第2項規定。」業闡明增訂該條文之目的，在鼓勵被告自白，俾使此等類型案件早日確定，並開啟被告自新之路等旨。又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意；至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要；且自白既係被告於刑事訴追機關發覺其犯行後，自動供出不利於己之犯罪事實。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，均屬之（最高法院100年度台上字第3878號判決意旨參照）。
被告於104年2月17日偵查中及104年11月4日本院審判中，均自白其將6,500元之甲基安非他命1包交與證人林宗緯之犯罪事實，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢復刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有為國際間大盤毒梟販賣鉅量者，亦有為一般中、小盤毒販少量販賣之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。我國刑法係採教育刑主義，於此情形，倘依其情狀茍予長期教育改造，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否顯有可憫恕之處，如認科以最低度刑仍嫌過重者，即有斟酌適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能臻於至當，符合比例原則。本案被告販賣甲基安非他命之次數僅1次，販賣對象亦僅有1人，可見其所犯之販賣毒品數量非鉅，所生危害有限，犯罪情節尚非重大，若不論販賣之對象、次數多寡，概依上開法定刑論處，尚屬過苛，在客觀上足以引起社會一般之同情，顯不符比例原則及公平原則而屬過重，客觀上不無可憫，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並遞減之。
㈣爰審酌被告為高職畢業之智識程度，經濟小康之生活狀況（
見警詢調查筆錄），明知甲基安非他命係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販賣甲基安非他命，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，並參酌被告販賣甲基安非他命之次數、金額，且被告犯後於偵查及本院審理時均坦承犯行，尚見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤沒收部分⒈按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將
其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經同院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（參考最高法院104年度台上字第2596號判決意旨）。經查被告交付6,500元之甲基安非他命1包與證人林宗緯後，證人林宗緯並未給付6,500元之價金等情，業據被告於本院審理時陳述在卷（見本院卷第152頁），復參以上開被告與證人林振傑於102年6月27日13時05分之通訊監察譯文內容，可證證人林宗緯確實並未支付價金，則依上開說明，被告既無犯罪所得，且亦無證據證明其實際上有獲得價款，自不須諭知宣告沒收。
⒉又本案被告販賣第二級毒品所使用之門號0000000000號行動
電話（含SIM卡1張），已經前案判決宣告沒收，並經檢察官執行完畢，亦經本院調閱前述執行卷宗無誤，並有臺灣南投地方法院檢察署檢察官103年12月8日投檢邦廉字第2303
2號扣押（沒收）物品處分命令附於前述執行卷可證（見臺灣南投地方法院檢察署103年度執從字第543號卷第27頁），就此部分，既經執行沒收完畢，自無再予諭知沒收之必要。
⒊至扣案之第一級毒品海洛因3包（含包裝袋3只，驗餘淨重
0.7519公克）係被告前案販賣海洛因所剩餘；夾鏈袋3包係被告所有，為被告預備供犯販賣第一級毒品罪所用之物；藥勺子2支、插用門號0000000000號SIM卡行動電話1支、未插用SIM卡之行動電話1支，均核與本案被告販賣第二級毒品之犯行無關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官吳宣憲到庭執行職務中華民國104年11月25日
刑事第三庭審判長法官黃益茂
法官陳斐琪法官丁婉容以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏緗穎中華民國104年11月25日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。