裁判字號：高雄高等行政法院96年訴字第1064號裁定
裁判日期：民國97年03月28日
裁判案由：違章建築
高雄高等行政法院裁定
96年度訴字第01064號原告甲○○被告臺南市政府代表人乙○○市長上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國96年11月2日台內訴字第0960105736號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項規定甚明。又所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力之措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為。而依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務，而不為者，得由該管行政官署或命第三人代執行之，向義務人追繳費用，行政執行法第29條亦有明文。是於行政執行程序中，依行政處分有作為或不作為義務之人，主管機關所為執行或代執行行為（行政執行法第27條第1項參照），核屬行政處分之實施行為；至於就此類依行政處分有作為或不作為義務之人，主管機關所為告誡行為（行政執行法第27條第2項參照），則係實施行政處分之觀念通知，屬行政法上之事實行為，並非行政處分。又按「行政處分係指中央或地方機關基於職權，就特定之具體事件所為發生公法上效果之單方行政行為，訴願法第3條第1項規定甚明。而所謂發生法律上效果係由該行政行為直接發生者，該行政行為始得構成行政處分。若為實現已確定行政處分之接續執行行為，不得認為係獨立之行政處分；．．．」最高行政法院89年度裁字第1091號裁定參照。
二、本件原告起訴意旨略謂：㈠內政部所為不受理之決定，無非依據訴願法第3條第1項：「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上之具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」及同法第77條第8款：「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：．．．八、對於非行政處分或其他依法不屬於訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」等規定。㈡惟內政部訴願決定所引上開法條是否適當，陳述意見如次：⑴本件為被告對於原告建築物認為係屬違章建築，命令（通知）原告限期拆除，否則即予強制拆除，此乃「地方機關之公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」，何能謂非行政處分？⑵被告對於原告所有建築物認為係屬違章建築而命令拆除，既為行政處分，人民對於此種行政處分，法律又未規定對於此種行政處分不屬於訴願救濟範圍內之事項，原告自得提起訴願，況被告之處分書又明示原告如不服處分，得提起訴願，尤足證本件行政處分乃依法得提起訴願以謀救濟，否則被告何須示明原告不服處分得向內政部提起訴願？㈢至內政部訴願決定認為本件違章建築之拆除處分係被告民國94年10月20日南市工使字第09431081520號處分，業經確定，故被告96年4月18日南市工建字第09631031110號函並非發生另一法律效果之行政處分，不得認為係獨立之行政處分，自不得對之提起訴願乙節；查本件行政處分係依據被告修正之「台南市政府執行違章建築取締措施」，該修正之取締措施頒布於95年12月7日，足見94年10月20日之行政處分與96年4月18日之行政處分所依據之法令並不相同，各為獨立之行政處分，且分別發生不同之法律效果，訴願決定未察及此，誤認兩者為同一個行政處分，後者不另發生法律效果云云，顯屬未當。若後者果未發生獨立之法律效果，被告何以明示原告若不服該處分得於法定期間向內政部提起訴願等語，為此訴請撤銷訴願決定及原處分云云。
三、經查，原告未經申請許可，擅自於所有臺南市○○街○○號4層建物後側法定空地增建5層高度約15公尺，面積約300平方公尺RC造之違章建築，經被告所屬工務局勘查屬實，乃以92年2月13日南工局使第0000000000號違章建築認定暨限期改善通知單通知原告略以，系爭違章建築經勘查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除，並請於92年2月21日前自行拆除恢復原狀；又原告另於系爭建物頂層擅自增建3層高度約9公尺，面積約158平方公尺RC造之違章建築部分，亦經原處分機關勘查屬實，以94年10月20日南市工使字第09431081520號違章建築拆除處分書通知原告略以，系爭違章建築經勘查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除，並請於94年10月29日前自行拆除恢復原狀。嗣被告以96年4月18日南市工建字第09631031110號函通知原告以：「台端擅自於本市○區○○街○○號建築物頂層增建3層違章建築，前經本府工務局以94年10月20日南市工使字第09431081520號函核判違建處分在案，因上開違建情節係屬『臺南市政府執行違章建築取締措施』之優先執行拆除對象，準此，將公開招標委外辦理拆除，請於96年4月24日決標前事先自行拆除恢復原狀報核，逾期未自行改善時，本府將依建築法第86條規定強制執行拆除。」等情，有系爭房屋使用執照存根、被告所屬工務局92年2月13日南工局使字第0000000000號違章建築認定暨限期改善通知單、被告94年10月20日南市工使字第09431081520號違章建築拆除處分書、96年4月18日南市工建字第09631031110號函等附於原處分卷及訴願卷可憑，洵堪認定。足認被告前揭工務局92年2月13日南工局使字第0923003636號違章建築認定暨限期改善通知單、94年10月20日南市工使字第09431081520號違章建築拆除處分書始屬對原告直接發生公法上效果之行政處分。原告如認被告上開評定違章建築之處分違法並損及其權益，自應就上開2行政處分，循行政爭訟途徑謀求救濟，始為正辦。至被告再以96年4月18日南市工建字第09631031110號函，就被告94年10月20日南市工使字第09431081520號違章建築拆除處分書（即評定原告○○○區○○街○○號建築物頂層增建3層為違章建築者）內容，通知原告應於96年4月24日前自行拆除完畢，否則即予強制執行拆除等語，其內容僅屬實施被告94年10月20日南市工使字第09431081520號違章建築拆除行政處分前之告誡行為，亦即係被告為實現前已確定行政處分之接續執行行為，此自該函文義亦明，揆諸前揭說明，該告誡通知自非行政處分，原告本不得對之提起訴願或行政訴訟，以謀救濟，原告主張該函為被告對於原告建築物認為係屬違章建築，命令（通知）原告限期拆除，否則即予強制拆除，乃地方機關之公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為云云，核有誤解。至原告所指「台南市政府執行違章建築取締措施」乃被告鑒於該市既存違建數量龐大，違建情節輕重不一，為能達到加強處理既存違建及遏止新違建之增加，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及市容觀瞻目的乃訂定拆除執行基本原則，供安排執行拆除順序之依據，此觀該取締措施規定可明；亦即，該取締措施僅作為安排執行拆除業經認定為違章建築之順序依據，尚非認評定違章建築之法令依據，原告主張系爭通知執行拆除函文係依據被告95年12月7日修正之「台南市政府執行違章建築取締措施」，與被告94年10月20日南市工使字第09431081520號違章建築拆除行政處分所依據之法令並不相同，各為獨立之行政處分，且分別發生不同之法律效果云云，亦有誤解。又被告系爭96年4月18日南市工建字第09631031110號函說明欄第二段，雖載稱「台端對本處分書之處分如有不服，請於處分書送達之次日起，30日內繕具訴願書並檢附本函，經由本府向內政部訴願。」等語；然系爭函文並非行政處分，已敘明如上，則被告於該函文所為上開教示自屬錯誤，該項錯誤僅生被告應予更正效果，並不因而影響被告上開函文非行政處分之性質，原告執以提起本件行政訴訟，顯非合法。因之，訴願決定以系爭函文非屬行政處分，不得對之提起訴願為由，予以不受理之決定，於法洵無不合。從而，原告提起本件撤銷之訴，顯非合法，應予駁回。又依程序不合，實體不究之原則，原告其餘實體之主張，自無庸再予斟酌，併此說明。
四、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國97年3月28日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官江幸垠
法官戴見草法官簡慧娟以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中華民國97年3月28日
書記官蔡玫芳