裁判字號：臺灣臺北地方法院99年訴字第1859號民事判決
裁判日期：民國100年10月31日
裁判案由：返還所有物
臺灣臺北地方法院民事判決99年度訴字第1859號原告即反訴被告 張堯棟 訴訟代理人 蔡進良 律師
江榮祥 律師被告即反訴原告 方美智 訴訟代理人 徐邦舉 訴訟代理人 丁振發 律師上列當事人間返還所有物事件，本院於民國一百年十月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。經查：
（一）原告張堯棟於民國98年10月8日起訴時原係請求：1、被告應將門牌號碼為台北市○○區○○路○○巷○○號房屋之屋頂返還原告並拆除前開屋頂上的網子、欄杆及混凝土墊高部分。2、被告不得阻礙原告出入台北市○○區○○段二小段113地號土地如起訴狀附件二圖所示黃色部分，並拆除圍繞前開部分之圍牆及欄杆。3、被告應給付原告新臺幣（下同）960,663元，暨自起訴狀繕本送達被告之日起至清償日止按年息5％計算之利息。4、被告應自98年10月1日起至返還門牌號碼為台北市○○區○○路○○巷○○號建物之屋頂及台北市○○區○○段二小段113地號土地予原告之日起，按月給付20,835元。5、願供擔保，請准宣告假執行。嗣於99年1月28日言詞辯論期日、同年2月1日、同年7月15日、同年8月17日、同年9月7日、100年2月25日以書狀變更為：1、被告應將門牌號碼為臺北市○○區○○路○○巷○○號房屋屋頂上之網子、欄杆、混凝土墊高部分及突出越界之採光罩拆除，並將該屋頂返還原告。2、被告應給付原告308,498元，暨自起訴狀繕本送達被告之日起至清償日止按年息5％計算之利息。3、被告應自98年10月1日起至將門牌號碼為臺北市○○區○○路○○巷○○號房屋之屋頂返還原告之日止，按月給付5,383元。4、訴訟費用由被告負擔。5、願供擔保，請准宣告假執行。核其所為僅為擴張應受判決事項之聲明，且係基於同為被告無權占有原告所有台北市○○區○○段2小段770建號建物（門牌號碼為台北市○○區○○路○○巷○○號，下稱770建號建物）之事實，故原告所為訴之追加，於法相符，應允准許。
（二）反訴原告方美智於提起反訴時，訴之聲明第1項原係請求反訴被告應給付反訴原告1,377,000元，並自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。訴之聲明第2項為反訴被告應自99年7月1日起，至反訴被告依台灣台北地方法院86年度訴字第2795號主文第1項「將坐○○○區○○段○○段○○○○號土地上如附表所示一、二層之增建部分拆除，將增建部分佔用之土地返還原告及其他共有人全體」時止，按月給付27,000元。嗣於99年7月
12日、100年1月13日、100年2月10日言詞辯論期日、100年4月11日言詞辯論期日變更訴之聲明第1項為反訴被告應給付反訴原告1,647,000元，並自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。訴之聲明第2項為反訴被告應自100年5月1日起，至反訴被告依台灣台北地方法院86年度訴字第2795號主文第1項「將坐○○○區○○段二小段113地號土地上如附表所示一、二層之增建部分拆除，將增建部分佔用之土地返還原告及其他共有人全體」時止，按月給付27,000元，依民事訴訟法第256條規定，應予准許。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條定有明文。本件原告起訴請求被告返還無權占用之770建號建物，被告於本院審理中之99年6月21日提起反訴請求原告返還無權占用系爭共有土地，核與上揭規定相符，且無民事訴訟法第260條規定之情形，亦應准許之。
貳、實體方面
一、本訴部分兩造之聲明及陳述：
（一）原告起訴主張：
1、兩造分別共有台北市○○區○○段二小段113地號土地（下稱系爭共有土地），應有部分各為1/2，原告所有台北市○○區○○段2小段770建號建物（門牌號碼為台北市○○區○○路○○巷○○號，下稱770建號建物），及被告所有台北市○○區○○段2小段771建號建物（門牌號碼為台北市○○區○○路○○巷○○號建物，下稱771建號建物）均座落系爭共有土地上，並相鄰接。被告自95年3月間，未經原告同意，於系爭共有土地上建築圍牆、欄杆、興建樓梯，排他占用系爭共有土地大部分面積。擅自將其屋簷與採光罩越界延伸至原告之770建號建物上方，以水泥、混凝土墊高樓地板厚度約40公分，以網子、欄杆將原告之770建號建物屋頂圍住，導致原告無法使用收益該屋頂，更在屋頂上種植花草盆栽、飼養大型狗，樹葉掉落後不予清理，狗毛、糞便等在清洗時流入排水管，導致屋頂排水管堵塞，經伊多次通知被告排水管堵塞，並欲至屋頂清理排水管及進行防漏水工程，被告均置之不理，且阻止原告進入，導致伊天花板漏水、電燈管線浸水損壞及廚房木質櫥櫃損壞及更換水管與加壓馬達等財產損失計80,820元，被告須負損害賠償責任。又被告方美智自95年4月起至98年9月無權占用系爭屋頂，原告得向被告請求相當租金之損害共為227,678元，每月租金之損害為5,383元。爰依民法第
767條第1項、第765條、第818條、第179條、第184條第1項規定，提起本件訴訟。
2、並聲明：⑴被告應將門牌號碼為臺北市○○區○○路○○巷○○號房屋屋頂上之網子、欄杆、混凝土墊高部分及突出越界之採光罩拆除，並將該屋頂返還原告。⑵被告應給付原告308,498元，暨自起訴狀繕本送達被告翌日即98年11月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑶被告應自98年10月1日起，至將門牌號碼為臺北市○○區○○路○○巷○○號房屋之屋頂返還原告之日止，按月給付5,383元。⑷願供擔保，請准宣告假執行。
3、對被告抗辯之陳述：原告之770建號建物與被告之771建號建物，係依山坡地之坡度而循次建築之兩棟房屋，各自有獨立之出入口、獨立之牆柱、獨立之屋頂，在客觀結構上亦無各戶住戶所必須使用之共同部分，可知其非民法第799條規定之區分所有建築物，益證770建號建物屋頂所有權當然為原告單獨所有。兩造實應採行社區原本有「土地使用協議書」範本為土地分管協議。縱協議不成，亦不容被告繼續無權占有原告所有770建號建物之屋頂。且原告與771建號建物前所有權人 簡淑貞 間皆願遵守上開社區規約，於系爭共有土地實際劃定使用範圍，對於他共有人各自佔有管領並使用收益之部分土地，互相容忍而未予干涉，已歷有年所（默示分管），並於88年2月26日就同一爭議簽訂和解契約書，且被告可得而知此一分管狀態，故而依據最高法院48年台上字第1065號判例、83年台上字第1377號判決、91年台上字第2477號判決意旨，被告亦應受其前手簡淑貞所簽分管契約之拘束。
（二）被告則抗辯以：
1、被告所有771建號建物前即面臨原告之770建號建物屋頂，且有部分重疊，系爭屋頂非原告單獨所有，被告並未無權占用系爭屋頂。圍繞770建號建物屋頂之設施，除網子為被告所加外，相關圍牆、欄杆為原告所設置，原告本得隨時自行拆除，如原告拆除欄杆，其上附加之網子即無存在之必要；而有關水泥、混凝土墊高樓地板厚度約40公分之設施，係被告為防止小孩發生危險所為之安全措施，亦不妨害所有權人之權利；又系爭屋頂即被告門前庭院非原告單獨所有，被告於上種植盆栽美化環境，並無不當得利可言。被告否認有侵害原告所有權而致原告受損害之情事，原告就其所主張漏水原因及損害，均應負舉證之責。另共有土地部分被告未曾上鎖妨礙原告進出使用。
2、原告所稱原告與被告前手 簡淑真 簽立和解書等情，實係簡淑真以本院86年度訴字第2795號確定民事判決聲請本院拆屋還地事件強制執行後，原告因恐違建遭拆除而與簡淑貞簽訂和解書，自無拘束被告之效力。原告所提之土地使用協議書範本亦未見簡淑貞簽署之事實，何能證明簡淑貞與原告有所謂分管契約之事實存在？並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、反訴部分兩造之聲明及陳述：
（一）反訴原告主張：
1、反訴被告於其所有770建號建物陽台前土地加蓋2層樓違建，經反訴原告前手（即訴外人簡淑真）依民法第767條及第821條之規定，訴請本院命反訴被告將增建部分拆除。
經本院86年度訴字第2795號民事確定判決確認反訴被告應將增建部分拆除，將增建部分占用之土地（約12.36平方公尺）返還共有人全體。反訴原告雖非本院86年度訴字第2795號民事確定判決之當事人，徵諸最高法院61年台再字第186號判例意旨以觀，自亦為既判力效力所及。反訴被告迄今尚未依判決履行，反訴原告自95年3月22日起取得系爭房地所有權，反訴被告於95年4月1日起至99年6月1日止，無權占用他人之土地，可獲得相當於租金之利益，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，反訴原告自得依民法第179條前段之規定，請求反訴被告給付相當於租金之不當得利。另反訴被告佔用防空避難室隨停車場使用，系爭防空避難室當初使用執照登記為停車場，且依土地登記簿謄本並未記載系爭停車場為何人所有，自應推定為土地全體共有人所共有，反訴被告既未經全體共有人同意，私自佔有使用，自屬侵害共有人之權益，自應將其返還予反訴原告暨土地全體共有人。就反訴被告佔用逾1/2部份，亦屬不當得利，反訴原告亦得請求反訴被告返還相當於租金之不當得利。
2、反訴被告自稱其770建號建物屋頂上之欄杆確為其所裝設，且反訴被告為攀上2樓私自興建樓梯，於其屋簷裝設之採光罩亦與前揭欄杆、樓梯相同，均屬違建。自應予以拆除，方屬適法。爰依民法第767條、第179條、第184條規定提起反訴。並聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告1,566,000元，並自反訴狀繕本送達反訴被告之翌日即99年6月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑵反訴被告應自100年2月1日起，至反訴被告依台灣台北地方法院86年度訴字第2795號主文第1項「將坐○○○區○○段○○段○○○○號土地上如附表所示一、二層之增建部分拆除，將增建部分佔用之土地返還原告及其他共有人全體」時止，按月給付27,000元。⑶反訴被告應將其占有之防空避難室返還予反訴原告暨土地之全體共有人。⑷反訴被告應將裝設於其屋簷之採光罩（如附件一)及自一樓通往二樓屋頂之樓梯及欄杆拆除。⑸願供擔保，就第一、二項聲明，宣告假執行。
3、對反訴被告抗辯之陳述：⑴依770建號建物登記簿謄本影本記載，反訴被告所有770
建號建物，並不包含建物下方之地下室，且該地下室為未辦保存登記之建物。反訴被告既非系爭「地下室」之原始興建人，自無依最高法院81年度台上字第1877號判例要旨所示單獨取得系爭「地下室」所有權。且依最高法院79年度台上字第2810號判例意旨觀之，更無從認定反訴被告擁有系爭未經保存登記「地下室」之單獨所有權，反訴被告既未能證明系爭防空避難室﹙現反訴被告作為停車場使用﹚為其所有，揭諸民法第817條，反訴原告自應依法享有系爭防避難室之所有權。本院83年度訴字第3357號民事判決與本件兩造取得房屋暨土地所有權之基本事實，完全不同，無法認定反訴被告有合法權源占用防空避難室之依據。且反訴被告係經拍賣購得770建號建物，拍賣亦係買賣的一種型態，為繼受取得而非原始取得，自無依所謂「社區慣例」取得該地下室之所有權及使用權。
⑵反訴被告所提供之林務局農林航空測量所77年6月27日
空照圖根本無法清楚的看出何處有反訴被告所指稱附屬於前棟「770建號建物」與後棟「771建號建物」之陽台、樓梯、雨遮等增建物，亦於77年間早已存在之事實，況前揭陽台、樓梯、雨遮等增建物縱屬存在並不代表合法。又反訴被告呈附原證15號土地使用協議書既未經反訴原告簽署，自無拘束反訴原告之效力，反訴被告動輒以前揭土地使用協議書資為抗辯事由，自無足採信。
（二）反訴被告則辯稱：
1、反訴被告所有770建號建物下方之「地下室」，目前作為停車庫使用，並非反訴原告所稱之「防空避難室」。縱認系爭地下室屬於防空避難室，依最高法院81年台上字第1877號判決意旨，則亦僅「係供全體住戶作為戰時避難之用，然不能憑此即謂所有權屬住戶所共有」。系爭地下室本身就是一個獨立繼續附著於土地之建築物，且從建物測量成果圖中可以看出，地下室係呈現在反訴被告之建物圖面上，自與反訴原告無涉，兩造固分別共有台北市○○區○○段二小段113地號土地，並不能推論前開土地上之定著物亦屬共有，本院83年訴字第3357號判決亦認地下室不在公共設施的範圍之內，並非兩造共有。反訴原告於此如係主張民法第767條物上請求權，自必須先證明反訴原告已取得系爭地下室之所有權。且依該社區慣例，地下室使用權就是由前棟住戶使用。
2、根據林務局農林航空測量所77年6月27日空照圖顯示，前棟「台北市○○區○○路○○巷○○號房屋」與後棟「87號房屋」已依「前後銜接共同壁之中心延長線為界」劃分其使用範圍，有各自獨立的庭院、圍牆、大門。附屬於前棟「770建號建物」與後棟「771建號建物」之陽台、樓梯、雨遮等增建物，亦於77年間早已存在。770建號建物確有若干增建部分，然此係反訴被告經85年9月拍賣取得770建號建物前即已存在，並非反訴被告於拍賣取得系爭房地後所加蓋。退步言，縱使反訴原告得請求相當於租金之不當得利，亦不能以違建3層作為計算基礎，蓋在地籍圖上之投影面積亦僅12.36平方公尺，並無法停放3部車輛，且反訴原告以增建之3層樓板面積做為計算賠償之基礎，計算方式顯不合理，亦違反土地法第97條規定上限。實則，770建號建物與771建號建物係依山坡地之坡度而循次建築之兩棟房屋，系爭增建部分面臨道路且位於坡腳，乃該兩棟房屋建築結構上承重支撐之部分，若逕予拆除，終將禍延770建號建物與771建號建物失去支撐而順坡滑落、坍塌。
可知反訴原告之主張非出理智，且違反公共利益，並以損害他人即反訴被告為主要目的，有違民法第148條第1項規定。並聲明：⑴反訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執及爭執之事項：
（一）兩造不爭執事項：
1、兩造分別共有台北市○○區○○段二小段113地號土地，原告單獨所有坐落前開土地之同段770建號建物即門牌號碼台北市○○區○○路○○巷○○號（下稱系爭770號建物），被告所有坐落前開土地之同段771建號建物即門牌號碼則為同路巷87號（下稱系爭771號建物）。
2、兩造對本院86年度訴字第2795號確定判決不爭執。
（二）爭執事項：
1、本訴部分：
（1）原告請求被告拆除屋頂上網子、欄杆、混凝土墊高部分及突出越界之採光罩並返還屋頂有無理由？
（2）原告請求被告無權占有上開屋頂之相當租金不當得利有無理由？
（3）原告請求被告應給付侵權行為損害賠償新台幣80,820元有無理由？
2、反訴部分：
（1）反訴原告請求反訴被告返還無權占有之防空避難室有無理由？
（2）反訴原告請求反訴被告給付無權占有防空避難室及增建部分之土地相當租金之不當得利有無理由？
（3）反訴原告請求反訴被告拆除屋簷採光罩及一樓通往二樓屋頂之樓梯與欄杆有無理由？
五、本院之判斷茲就上開爭點析述如下：
（一）原告請求被告拆除屋頂上網子、欄杆、混凝土墊高部分及突出越界之採光罩並返還屋頂有無理由？
1、原告及被告所有建物分別為系爭770、771號建物，均為二層建物，且二建物僅有牆壁相連，亦即原告所有770號建物二樓與被告771號建物一樓共用牆壁，而770號建物二樓屋頂緊連771號建物二樓門口等情，為兩造所不爭，並有現場照片及建物測量成果圖附卷可佐（見本院98年度店調字第179號卷第22頁及本院卷一第49、176、177頁）。依上開建物測量成果圖所示（本院卷一第176、177頁），兩造所有之上開建物，於所坐落之共有土地各自獨立，具獨立之出入口、屋頂，僅有前述相連之牆垣共有，既未區分一建築物而各有其專有部分，而共有系爭770號建物屋頂；更從房屋本身構造上及所有權觀念上，系爭770號屋頂下方均屬原告所有建物範圍，該屋頂自屬原告單獨所有無誤。即使原告二樓頂與被告二樓門口相連，亦非為被告所主張之門前平台或露台，被告縱有使用之需要，亦須徵得原告同意，被告抗辯為共有云云要不足採。又為單獨所有，並非共有，復無共有人間就共有物之分管可言。
2、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項定有明文。本件原告前與被告之前手即訴外人簡淑貞因請求拆屋還地事件，經本院86年度訴字第2795號判決認原告無權占用部分共有土地應將坐落台北市○○區○○段2小段113地號土地上如該判決附圖所示一、二層之增建地上物部分面積各12.36平方公尺拆除，並將土地返還被上訴人及其他全體共有人，復經上訴臺灣高等法院87年度上字第421號判決駁回上訴確定，固有本院上開判決書及民事判決確定證明書存卷可考（見本卷一第17至24頁及本院卷二第62頁），然原告嗣與簡淑貞和解，約定原告將通往770號房屋二樓屋頂之樓梯及女兒牆缺口封住，屋頂除原告置放水塔外，餘由簡淑貞占有使用，且簡淑貞得分管使用系爭771號房屋後方共有土地，並以此交換原告之增建物分管使用共有土地，嗣簡淑貞撤回上開確定判決為執行名義之強制執行等情，已據本院依職權傳訊證人簡淑貞到庭結證綦詳（見本院卷二第126至128頁），並有原告與簡淑貞和解契約書及簡淑貞之撤回強制執行聲請狀在卷可稽（見本院卷二第84頁、第118至121頁）。原告與簡淑貞既係就彼等房屋及共有土地之使用所為和解約定，且被告嗣於95年以買賣取得系爭771號建物所有權時，原告與被告亦係依上開和解內容，原告繼續使用增建物占有之共有土地、被告則仍使用原告所有屋頂，直至兩造於98年間因系爭770號建物屋頂維修爭執為止，且被告買受系爭房屋前亦居住於同一社區，對房屋及土地使用狀況應知之甚稔，亦為證人簡淑貞所證述在卷（見本院卷二第128頁），按諸謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（參照最高法院21年上字第1598號及29年上字第762號判例意旨），可見原告與被告間在爭訟之前應認有默示就上開和解內容之房屋屋頂由被告使用之合意存在，並以此交換原告增建物分管系爭共有土地，非謂原告與簡淑貞之和解契約效力當然及於兩造。則原告既已默示同意被告使用屋頂，原告請求被告返還屋頂及拆除屋頂上網子、欄杆、混凝土墊高部分及突出越界之採光罩，即屬無據。
（二）原告請求被告無權占有上開屋頂之相當租金不當得利有無理由？按無權占有他人之房屋，依社會通常觀念可能獲得相當於租金之利益（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。被告係經原告同意使用原告所有之建物屋頂並非無權占有，既如前述，是原告主張被告無法律上原因受有使用系爭屋頂之利益，並致原告受有相當於租金之損害，殊非可採。
（三）原告請求被告應給付侵權行為損害賠償新台幣80,820元有無理由？按侵權行為損害賠償之債，乃以故意或過失不法侵害他人之權利為要件，且須損害之發生及有責任原因之事實二者間，有相當因果關係，最高法院17年上字第35號判例、48年台上字第481號判例可資參照。原告主張被告無權占有屋頂導致伊天花板漏水所生電燈管線浸水損壞、廚房木質櫥櫃損壞及拒絕維修所致更換水管與加壓馬達等財產損失計80,820元應負侵權行為損害賠償之責，固據提出照片及估價單為證（見上開簡易庭卷第26至32頁）。然非惟原告未就損害原因即屋頂漏水且應更換水管與加壓馬達係被告故意、過失所導致舉證證明；抑且依經驗法則，即便兩造交惡被告拒絕原告經由被告所有建物前往屋頂修繕，綜合被告行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，亦難認在一般情形上被告之行為均足導致原告屋頂漏水或必須更換水管加壓馬達，是被告之行為與原告間之損害亦乏相當因果關係可指，無從推論被告有何侵權行為之該當而侵害原告之財產權。是原告請求被告給付80,820元之損害賠償，殊屬無憑。
（四）反訴原告請求反訴被告返還無權占有之防空避難室有無理由？按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬之共同部分，推定為各所有人之共有，修正前民法第799條定有明文，是所謂區分所有建築物之成立要件應為一建築物其存有共同部分，性質上不許分割而獨立，而存有分別部分，數人各有其單獨所有權。然兩造各自擁有門牌號碼且建號不同之前後棟房屋，已如前述，並非區分所有關係，則該地下室自無從依修正前民法規定推定為兩造所共有。又參諸反訴原告主張該地下室防空避難室一情，並無證據證明，且刪除登記前係屬停車位之地下室一節，亦有建物測量成果圖在卷足考（見本院卷一第176頁），反訴原告主張該地下室為防空避難之用，已然無據。另衡以該地下室原登記於反訴被告之建物測量成果圖上後經刪除地下室，有建物測量成果圖附卷可佐（見本院卷一第176頁），且地下室構造上在反訴被告建物下方而附連為反訴被告建物之一部等情以觀，則當初地下室原欲登記為反訴被告建物，系爭地下室嗣雖刪除登記，縱然兩造系爭二建物原為同一建物，經分割各為獨立登記後，地下室建物應認屬於反訴被告所有未經保存登記之附屬建物，並非單純存在於土地之定著物，反訴原告主張地下室應為土地所有人所共有之建物，請求返還反訴原告及全體共有人云云，亦無所憑。
（五）反訴原告請求反訴被告給付無權占有防空避難室及增建部分之土地相當租金之不當得利有無理由？
1、系爭地下室部分反訴原告並未舉證證明其就系爭地下室有何共有之權源，殊不得論反訴被告無權占有。是反訴被告使用系爭地下室難認有侵害反訴原告之權利或受有租金之損害，反訴原告請求反訴被告給付無權占有地下室之相當租金不當得利，即無所據。
2、增建物部分
（1）按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。民事訴訟法第401條第1項定有明文。又本條項所稱之繼受人，如其訴訟標的為具對世效力之物權關係者，依法律行為受讓該訴訟標的物之人，自應包括在內（最高法院33年上字第1567號、61年台再字第186號判例要旨可參）。本件反訴被告前與訴外人簡淑貞因請求拆屋還地事件，經本院86年度訴字第2795號判決認反訴被告無權占用部分共有土地應將坐落台北市○○區○○段2小段113地號土地上如原判決附圖所示一、二層之增建地上物部分面積各12.36平方公尺拆除，並將土地返還被上訴人及其他全體共有人，復經上訴臺灣高等法院87年度上字第421號判決駁回上訴確定，有本院上開判決書及民事判決確定證明書存卷可考（見本卷一第17至24頁及本院卷二第62頁），而該確定判決係以所有物返還請求權為訴訟標的（見本院卷一第21頁）， 簡女 又將訴訟標的物即房地移轉反訴原告，反訴原告自屬繼受人無誤，而為前案確定判決效力所及。
（2）復按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約或協議之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。反訴被告與反訴原告之前手簡淑貞間就反訴被告增建物占有使用共有土地部分因和解而成立分管協議，詳如前述，且衡諸不動產交易慣習，買受人多親至現場勘查，以明不動產位置、現況、使用情形及權利關係，此亦經證人簡淑貞證明反訴原告居住附近確有查知一事甚明（見本院卷二第128頁正面），並為反訴原告就買受系爭建物前居住相隔四棟房屋之處一事不爭（見本院卷二第128頁反面），反訴原告就上開反訴被告增建物占有使用共有土地情事，自應知之甚篤。準此，反訴原告非但為反訴被告與簡淑貞之分管契約所拘束，甚且以此換得使用反訴被告之屋頂及分管其屋後共有土地，是反訴被告增建物使用分管之系爭共有土地，並非無權占有，反訴原告請求反訴被告給付不當得利，亦乏依據。
（六）反訴原告請求反訴被告拆除屋簷採光罩及一樓通往二樓屋頂之樓梯與欄杆有無理由？反訴原告既受前開分管約定之拘束，且反訴被告係裝置其所有建物屋簷之採光罩及自一樓通往二樓屋頂之樓梯及欄杆，即使為行政管制之違建，反訴原告亦無能本諸所有權請求反訴被告於其所有建物所為處分拆除之權。
六、綜上所述，兩造間默示合意被告得使用原告之屋頂，且反訴原告亦受反訴被告與前手簡淑貞間之分管協議拘束。從而，原告依民法第767條第1項、第765條、第818條、第179條、第184條第1項之規定，請求⑴被告應將門牌號碼為臺北市○○區○○路○○巷○○號房屋屋頂上之網子、欄杆、混凝土墊高部分及突出越界之採光罩拆除，並將該屋頂返還原告；⑵被告應給付原告308,498元，暨自起訴狀繕本送達被告翌日即98年11月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⑶被告應自98年10月1日起，至將門牌號碼為臺北市○○區○○路○○巷○○號房屋之屋頂返還原告之日止，按月給付5,383元，均無理由，應予駁回。反訴原告依民法第767條、第179條、第184條規定請求⑴反訴被告應給付1,566,000元，並自反訴狀繕本送達反訴被告之翌日即99年6月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑵反訴被告應自100年2月1日起，至反訴被告依台灣台北地方法院86年度訴字第2795號主文第1項「將坐○○○區○○段○○段○○○○號土地上如附表所示一、二層之增建部分拆除，將增建部分佔用之土地返還反訴原告及其他共有人全體」時止，按月給付27,000元。⑶反訴被告應將其占有之防空避難室返還予反訴原告暨土地之全體共有人。⑷反訴被告應將裝設於其屋簷之採光罩及自一樓通往二樓屋頂之樓梯及欄杆拆除，亦無理由，併予駁回。
七、本訴原告及反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請乃失所附麗，依法駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均於判決結果不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
九、結論：原告之訴為無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年10月31日
民事第二庭法官吳定亞以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年10月31日
書記官張婕妤