裁判字號：最高法院97年台上字第3443號刑事判決
裁判日期：民國97年07月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三四四三號上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 陳煥生 律師
魏君婷 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年五月七日第二審判決（九十七年度上訴字第二九三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第一○七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人甲○○、乙○○共同製造第三級毒品罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人等否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。查所謂製造毒品，係指將毒品原料，以人為加工方法使原有之素料成為新品劑；或就原有素料添加其他物質，經加工調劑，製成一定劑型或劑量之成品之謂。案外人 李肆清 提供「硝甲西泮」原料、模具等物，由甲○○依比例調配攪拌，加入酒精，烘乾磨粉，再由乙○○打錠、包裝、噴字、裝箱，均屬製造「一粒眠」之一貫流程。上訴人等以自己犯罪之意思而參與製造第三級毒品犯罪構成要件之行為，豈有不知之理，自屬共同正犯無疑，非僅止於幫助犯，縱上訴人等僅分擔其中某一部分行為，仍應對於全部所發生之結果，共同負責，原判決以共同正犯論處，自無細分每一製造過程時間之必要。又集合犯屬實質上一罪，應依最後行為時之法律處斷。甲○○、李肆清自民國九十五年一月底某日起，乙○○自同年八月底、九月初起，迄九十六年一月二十六日為警查獲止，基於製造第三級毒品之概括犯意，在密接時間地點，反覆、持續製造「一粒眠」之集合犯行為，原判決論以毒品危害防制條例第四條第三項之製造第三級毒品罪，適用法則，亦無不合。再查行政院於九十五年八月八日以院台法字第○九五○○三四八九二號公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，刪除原屬附表4第四級毒品編號44號「硝甲西泮」（Nimetazepam），將之改列為附表3第三級毒品編號23號，並於同日生效，上訴人等之製造行為，橫跨其間，自逕依第三級毒品論處，且此為事實變更，並非法律變更，原判決未依刑法第二條第一項規定為法律變更之比較適用，仍無不合。末查刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，屬法院得依職權自由裁量之事項。至於犯罪情節或家庭狀況，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。原審審酌上訴人等製造毒品牟利，數量龐大、獲利甚豐，戕害國民健康至鉅，危害社會治安匪淺，並無情堪憫恕情形，而未予酌減其刑，尤無不法。上訴意旨，並未依據卷內資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論敘於不顧，徒執陳詞，對原審採證認事量刑職權之適法行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。另本院為法律審，不調查事實，上訴人等於上訴本院後提出白色「一粒眠」包裝上蓋有有效日期30/06/2008之戳印，指稱其等係在二○○八年六月三十日以前製造「一粒眠」云云，非但與卷附扣案之「一粒眠」為橘色、綠色者不同，且上訴人等既係非法製造毒品，其包裝上烙印之有效日期，未必屬實，此等事實上之爭辯，本院無從審酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年七月二十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月二十九日
Ａ