裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第747號刑事判決
裁判日期：民國89年05月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第七四七號
上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官被告丁○○
乙○○共同指定辯護人本院甲○辯護人右列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院八十八年度訴字第一０七四號，中華民國八十八年十二月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第八七一三號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於 李惠玲 部分撤銷。
乙○○持有第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
扣案之第二級毒品安非他命乙包（毛重零點六一公克，淨重零點五二公克）沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○曾於民國（下同）七十二年間，因恐嚇案件，經本院台中分院判處有期徒刑三月確定，於人七十四年二月十九日執行完畢，復於八十年間，因賭博案件，經台灣台北地方法院判處罰金九百元，於人八十一年五月十八日執行完畢，又於八十二年間，因肅清煙毒案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑三年四月確定，又於八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，經台灣板橋地方法院判處有期刑七月確定，嗣與肅清煙毒條例所處有期徒刑三年四月，定應執行有期徒刑三年九月，於八十六年七月十五日縮短刑期假釋出獄，假釋期間至九十一年五月十三日屆滿；又於八十三年間，因肅清煙毒條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑三年五月確定，又於八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月確定，又於八十三年間，因偽造文書案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑四月確定，所犯前開三罪經定應執行有期徒刑四年確定，仍不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，竟於八十八年四月十日晚上八時，非法持有第二級毒品安非他命乙包（毛重零點六一公克、淨重零點五二公克），由不知情之丁○○騎乘ＴＰＸ－０七八號機車，附載其欲前往台北市○○區○○路購買衣服，嗣行經台北市○○路、廣州街口時，乙○○適見欠債其債務未還綽號「 小文 」之女子站在路旁，於上前向「小文」索債時，為前來逮捕通緝犯之台北市政府警察局萬華分局桂林派出所警員丙○○、戊○○發覺，而當場查獲，並在地上扣得乙○○丟棄在地上之該包安非他命。
二、案經台北市政府警察局萬華分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、右揭犯罪事實，業據被告乙○○於警訊中坦承不諱，核與查獲本案之警員丙○○、戊○○供証情節相符，且為警當場查扣之該包白色結晶物，經送法務部調查局鑑驗結果，確發覺係第二級毒品安非他命無訛，淨重零點五二公克，包重零點０九公克，亦有該局檢驗通知書乙份在卷可按，復有該包第二級毒品安非他命在卷可稽，被告乙○○嗣後於偵、審中翻異前供，諉謂該包安非他命非其所有，不知何人丟棄在地上云云，要係卸責之詞，不足採信，被告所犯証明確，其犯行洵堪認定。
二、查安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，被告乙○○明知仍非法予以持有，所為核犯毒品危害防制條例第十一條第二項之罪。查被告乙○○有如事實欄所載之前科紀錄，有台灣高等法院檢察署刑案資料簡覆表乙份在卷可稽，惟尚無累犯之適用。
三、原審未詳予勾稽，遽而為被告乙○○無罪之諭知，自有未洽，本件檢察官上訴意旨固未指摘及，惟原判決關於被告李惠玲部分既有可議，即無可維持，應由本院予以銷改判，爰審酌被告乙○○之素行、犯罪動機、目的、手段、所生之損害及犯罪後態度等一切情狀，量處其有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準示懲。
四、扣案之第二級毒品安非他命乙包，毛重零點六一公克，淨重零點五二公克，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收銷燬。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：丁○○、乙○○基於共同犯意聯絡及行為分擔，於民國（下同）八十八年四月十日二十時許，意圖販賣而由乙○○非法持有第二級毒品安非他命，進而由丁○○騎乘ＴＰＸ─０七八號機車，附載乙○○至台北市○○區○○路與廣州街口，以每包安非他命新台幣（下同）一千元之價格，販賣安非他命予綽號﹂小文」之成年女子施用，惟於「小文」將一千元交與乙○○後，而於乙○○將安非他命一小包交付與「小文」持有時，適為到場欲逮捕經通緝之乙○○之台北市政府警察局萬華分局桂林派出所警員丙○○親眼見及而上前捕獲，並扣得「小文」見狀逃逸時丟棄在地之安非他命一小包（毛重０點０九公克、淨重零點五二公克）及李惠玲持有之一千元，因認被告丁○○、乙○○共同涉有毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八十六號分別著有判例。
三、本件公訴意旨認被告丁○○、乙○○共同犯有販賣第二級毒品安非他命罪嫌，無非以被告乙○○如何販賣安非他命予綽號「小文」之成年女子，如何收取價金之事實，業據證人丙○○結證至詳，並有查獲之安非他命一包及一千元扣案可稽；又被告丁○○、李惠玲係男女朋友，二人均居住在臺北市○○區○○街○○○號及一八二之一號地下一樓，斷難認乙○○所稱：「約他至西昌街及桂林路口來載我」之必要或可能，且被告乙○○與丁○○對當時乙○○如何向「小文」索討債務所供不符，更且二人於為警查獲後所採尿液，經檢驗結果，亦均呈安非他命陽性反應，有臺北市立療養院檢驗報告書一份在卷可參為其論據；訊據被告丁○○、乙○○均堅決否認其等有何販賣第二級毒品安非他命犯行，被告丁○○辯稱：當日係李惠玲約其以機車載其前往購買衣服，其騎乘機車附載李惠玲行經台北市○○路、廣州街口時，突見乙○○對路邊一女子罵稱：「幹你娘，妳二千元還我！」，僅見該女子拿錢交付乙○○，突見警員上前查緝，並在也上撿持一包安非他命，該安非他命如何丟棄在地上，其並不知情等語；被告乙○○則辯稱：其當天欲至台北市○○街、康定路口附近購買衣服，仍打電話要求丁○○至台北市○○路、西昌街口以機車載其前往，丁○○依約前來以機車載其行經康定路、廣州街口時，其突見積欠其二千元未還之女子「小文」在路邊，即要求丁○○停車，乃要求「小文還錢，「小文」當場即交付一千元先行償還部分欠款，即見警察上前查緝，並在地上撿起一包安非他命，該包安非他命不知何人所有，與其無關，並非與丁○○騎乘機車前往販賣安非他命予「小文」等語。
四、經查：
(一)證人即查獲本案之台北市政府警察局萬華分局桂林派出所警員丙○○於偵查中固指稱：「本來即知 李女 （指乙○○）是通緝犯，有去她住處好幾次，知道她行蹤在康定路，當時我和 鄭巡佐 一起去到康定路等候要抓她，後來發現她時，就看見當場有三個人，看見「小文」拿錢給李女，李女將一包東西拿給「小文」，我們過去時，我親眼看見「小文」將那包東西丟在地上。」、「（問。你有親眼看見李女交給小文的東西和小文丟掉的東西？以及本案扣案的東西是同一包？）、是的，我確定。」、「（問：他們拿錢交貨時，李女是坐在機車上？）、是的。」、「他們聚在一起時，我只記得丁○○有回頭。」等語（見偵查卷第三十五頁反面至第三十六頁反面），為不利於被告丁○○、乙○○之証言，惟嗣經原審及本院先後再傳訊証人丙○○查証結果，則改供稱：「（本案係）我及小隊長共同查獲，原李女（即乙○○）因毒品案通緝中，想緝捕她，後蔡姓男子騎機車載其到場，我又發現一女子接近她，我們前後包夾致無法逃逸，留有一小包物品，李女手中握有金錢，該毒品李女承認為其所有，未看到逃逸女子交錢予李女，惟事後該李女承認該女子交付。」（見原審卷第二十一頁至第二十二頁）、「因為乙○○是通緝犯，住本轄區，我們去找她幾次都沒找到，我知道她平日在何處活動，我有在注意，當天剛好看到她在康定號與廣州街口。」、「（問：當時到底有無見到乙○○拿一包物品給「小文」，為何在偵查及審判中所言不一？）、當時先到一個男的騎機車，乙○○與一個女的在說話，她們很靠近，父頭接耳，我們就過去，看到李女手上拿著錢，有一包東西掉下來，李惠玲在派出所有承認東西是她的，但沒有見到她們交安非他命的情形，只看到掉下來而已。」等語（見本院卷第四十頁及反面），另証人即與丙○○警員苛往查緝之台北市政府警察局萬華分局桂林派出小隊長戊○○於本院調查時亦証稱：「當時天色很暗，看不清楚，只看到二人交頭接耳，我上前抓時，看到李女動作很明顯的把乙包東西往下丟，後來撿起來才知道是安非他命。」等語（見本院卷第四十頁反面），均與證人丙○○於偵查所供不符，則被告乙○○當時究有無販賣第二級毒品安非他命予「小文」，並向「小文」收取一千元價金即非無疑，尚難以証人丙○○於偵查中不確切之証言，即為被告丁○○、李惠玲不利之認定。
(二)又被告丁○○、李惠玲自始於警訊及偵、審中即堅詞否認其等有共同販賣第二級毒品安非他命予「小文」之犯行，所供大致相符，雖公訴意旨指稱被告丁○○、乙○○對其等如何以電話相約，由被告丁○○以機車附載乙○○前往購買衣服，即與「小文」相遇時發生之事實情節所供不符云云，惟細繹被告丁○○、乙○○二人於警訊及偵、審中對上情所供，固非完全契合，然僅係其等對該事實所為言語上表達敘述之差異，及其等各自以個人主觀體認該可實角度不同之表述而已，其等對該事實之全貌，所供之事實並無不同之處，洵難因此即據以指認被告等所辯不實。至被告乙○○與丁○○固均居居在台北市○○街上，難西昌街係南北向，北起成都路附近，南至廣州街口，中間跨越長沙街、貴陽街、桂林路、廣州街，被告丁○○與乙○○約在台北市○○街、桂林路口見面，由被告丁○○附載乙○○前往購衣，並無何悖情之處。且被告乙○○當晚確係以電話邀同丁○○以機車載其前往購衣等情，亦經巷証人 蘇素琴 於原審証述屬實，核與被告丁○○、李惠玲供述情節相符，足徵被告丁○○、乙○○並未虛飾該詞，以脫免刑責。
(三)至公訴意旨復稱「﹕難認小文於劈頭遭乙○○辱罵討債之下，有何趨前以待乙○○討債之可能﹕」云云，然被告丁○○、乙○○所受教育不高，有警訊筆錄可按，復染吸毒惡習，且社會中各階層，均有其文化特色，個人談吐，均所處生活環境而有所別，「幹你娘」等語，經常為市井之人之口頭禪，或嬉笑之語，洵難因此即據以推定被告李惠玲所供不實，公訴意旨採為被告等不利之事証，洵屬無據，殊難遽採。
(四)又該包安非他命雖係被告乙○○所丟棄於地上之物，業如前述，然僅得據採為被告乙○○持有第二級毒品安非他命之証據，尚難因此部遽以推定被告丁○○、乙○○有共同販賣第二級毒品安非他命予「小文」之事實。再者被告丁○○為警查獲後所採之尿液，經送臺北市立療養院鑑驗結果，雖呈安非他命陽性反應，有臺北市立療養院檢驗報告乙份在卷可憑，惟僅能據以證明被告丁○○涉有施用第二級毒品安非他命犯行，亦難以其尿液中呈安非他命陽性反應，即臆測其與被告乙○○共同販賣第二級毒品安非他命，依罪疑惟輕原則，自難不得以推測之詞，遽以臆測被告等有販賣第二級毒品安非他命犯行。
五、綜上所論，足徵被告丁○○、李惠玲所辯均堪採信，此外，復查無其他積極事證足資證明被告丁○○、乙○○確有公訴意旨所指販賣第二級毒品安非他命犯行，其等犯罪均屬不能證明，原審綜理全案調查証據所得及辯論要旨，據而為被告丁○○無罪之諭知，依法洵無不合，檢察官上訴意旨仍執陳詞指摘原判決失當，為無理由，應駁回其此部分之上訴。至被告乙○○部分，因公訴意旨認與有罪部分，有實質上一罪之吸收關係，爰不另為無罪之諭知。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三
百六十八條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第四十一條，罰金罰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國八十九年五月十二日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官蔡彩貞法官黃鴻昌右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告均不得上訴。
書記官黃千鶴中華民國八十九年五月十五日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十一條第二項：
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。