裁判字號：臺灣新北地方法院104年審簡字第135號刑事判決
裁判日期：民國104年01月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事簡易判決104年度審簡字第135號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告崔方田上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第9119號），因被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，經合議庭裁定由受命法官改依簡易程序進行，並判決如下：
主文甲○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑伍月，扣案之 愷他 命貳包（合計驗餘淨重零點參肆參零公克）、包裝 上開愷 他命之外包裝袋貳個均沒收。
事實及理由
一、甲○○明知MDA（3,4-亞甲基雙氧安非他命，俗稱搖頭丸，起訴書誤載為MDMA，業經公訴檢察官當庭更正）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且屬安非他命類，經行政院衛生署（現已改制為行政院衛生福利部，下同）明令公告禁止使用，為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥；亦明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，其餘晶體狀愷他命係屬於藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法均不得轉讓，竟基於轉讓禁藥兼第二級毒品MDA及轉讓偽藥兼第三級毒品愷他命之犯意，於民國103年3月18日11時至12時許，在新北市○○區○○街○○號「艾森堡汽車旅館」108號房內，無償轉讓約供1次施用量之粉末狀禁藥MDA及顆粒狀偽藥愷他命予 楊斯貽 施用（楊斯貽所涉施用第二級毒品MDA部分，業經本院以103年度簡字第3647號判處有期徒刑2月確定）。嗣於同日16時10分許，警方前往上址臨檢，經甲○○同意後執行搜索，當場扣得其持有 之愷 他命2包（淨重分別為
1.861公克、0.571公克，合計驗餘淨重0.3430公克）。嗣經警採集楊斯貽之尿液檢體送驗結果，呈MDA、愷他命陽性反應，始查悉上情。案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與證人楊斯貽於警詢及偵查中證述之情節相符，並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和第二分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表（證人楊斯貽部分，檢體編號：T0000000）、新北市政府警察局中和第二分局毒品案件被移送人姓名及代碼對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：T0000000號）、交通部民用航空局航空醫務中心103年3月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書各1份、查獲現場暨扣案物照片10張在卷足稽，足認被告前揭自白與事實相符。本件事證明確，被告前開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按安非他命類藥品前經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字
第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用在案，案內該等安非他命類包含甲基安非他命、亞甲基雙氧安非他命（即MDA）等成分，依前開公告，均屬藥事法所定之禁藥，而藥事法第83條第1項業於93年4月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑則為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，兩者相較，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第
6項之一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一，嗣因毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，而於98年11月20日配合修正暨更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一），或成年人轉讓予未成年人，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397號、98年度台上字第5362號、98年度台上字第3490號刑事判決，暨臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨可資參照）。
㈡次按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將
愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，業經該署以98年6月25日管證字第0000000000號函示明確。查本件被告轉讓予證人楊斯貽之愷他命，係以摻入香菸後點燃之方式吸食等情，業據被告自承在卷（見偵查卷第39頁反面），且扣案被告所轉讓之愷他命為顆粒狀（詳見偵查卷第89頁之憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書1份），是被告轉讓予楊斯貽之愷他命顯非注射製劑，自非合法製造，應屬藥事法第20條第1款所規定之未經核准擅自製造之偽藥無訛。再按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，亦同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品純質淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。本件被告無償轉讓僅供1次施用量之MDA及愷他命予證人楊斯貽施用，顯然均尚未超過前開應加重其刑之數量，揆諸前揭說明，自均應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈢故核被告無償轉讓MDA及愷他命予 楊思貽 之行為，係犯藥事
法第83條第1項之轉讓禁藥及偽藥罪。被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之轉讓禁藥罪論處。爰審酌被告提供禁藥MDA及偽藥愷他命予他人施用，危害他人健康，所為應予非難，兼衡被告犯罪之動機、目的、所轉讓之偽禁藥數量非鉅，及犯後於本院審理時坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。另被告所犯轉讓禁藥罪係最重本刑為7年以下有期徒刑之罪，非屬刑法第41條第1項所定得易科罰金之罪，併此敘明。
四、扣案之偽藥愷他命2包（合計驗餘淨重0.3430公克，詳見前揭憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書），係藥事法所規定之違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；另包裝上開愷他命之外包裝袋2個，係用於防止裸露、潮濕，便於攜帶、持有，為被告所有供本案犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。至扣案之卡片1張，係證人楊斯貽所有，並非被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告及證人楊斯貽供陳在卷（見偵查卷第9頁反面、第11頁），本院自無從宣告沒收，附此說明。
五、本件係檢察官依通常程序起訴之案件，而被告於本院準備程序中自白犯罪，且其所犯本件轉讓禁藥罪既受6月以下有期徒刑之宣告，合於刑法第41條第3項所定得易服社會勞動之情形，是本院認為宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。
六、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第38條第
1項第1款、第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院第二審合議庭。
中華民國104年1月30日
刑事第二十三庭法官藍海凝上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應附繕本)。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃莉涵中華民國104年2月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。