裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年重上字第32號民事判決
裁判日期：民國100年07月19日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度重上字第32號上訴人 蕭純德 訴訟代理人 曾海光 律師被上訴人 陳建雄 訴訟代理人 陳偉展 律師複代理人 蔡譯智 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國99年12月28日臺灣臺中地方法院99年度重訴字第534號第一審判決提起上訴，本院於民國100年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人陳建雄主張：被上訴人於民國95年間，僅向上訴人借款新台幣（下同）150萬元，但以如附表所示之不動產，共同設定登記擔保債權1000萬元之抵押權予上訴人，並於同年7月18日辦理預告登記。然依抵押權成立上從屬性，超過債權額150萬元部分之抵押權，其抵押權即無所附麗。且兩造間就附表所示之土地並無買賣契約，上訴人對被上訴人既未有任何請求權存在，本不得為預告登記，惟依土地法第79條之1第2項之規定，預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效，則該預告登記已致被上訴人就附表所示土地所有權行使有所妨礙，爰請求確認上訴人就附表所示土地所設定之抵押權所擔保，於逾150萬元部份不存在；另依民法第767條之妨害除去請求權，請求判決塗銷預告登記。
二、上訴人蕭純德則辯以：本件係因被上訴人之女 陳莉萍 向上訴人借款，其後因其無法返還，而表示願將系爭土地以330萬元之價額出售予上訴人，經上訴人向被上訴人確認系爭土地同意出售上訴人後，上訴人隨即於95年5月18日領款175萬元，並於隔日陪同被上訴人至大甲農會辦理償還其以系爭土地抵押貸款，及至土地銀行大甲分行償還欠款，被上訴人並自行辦理塗銷上開農會抵押登記。其後於同年月24日，將尾款50萬元以土地銀行之支票乙張（票號為CQ0000000）交付予被上訴人，但該支票由陳莉萍兌領。同年月28日被上訴人與陳莉萍向上訴人表示，目前無力支付土地增值稅，且被上訴人生病，希望上訴人能同意延後3年再辦理過戶，及再多給5萬元，上訴人無奈至大甲土地銀行，以提款卡提領現金5萬元交付被上訴人。上訴人為保障權益，遂告知被上訴人及陳莉萍，須在系爭土地上設定抵押權1000萬元予上訴人，及辦理預告土地已出售與上訴人之買賣預告登記，並應簽立不動產買賣契約，約定雙方於98年7月15日再辦理過戶等，陳莉萍於與其父即被上訴人討論多日後，表示同意。 嗣兩造 於95年7月10日簽訂系爭不動產買賣契約。上訴人所交付之價款係分多次給付被上訴人及陳莉萍，雙方簽約後，遂進行辦理系爭土地之抵押權設定及預告登記。上訴人先後於95年5月18日交付被上訴人175萬元、同年月24日交付尾款50萬元之支票乙張、修繕被上訴人住處屋頂費用5萬元、同年月28日交付被上訴人5萬元、代陳莉萍償還卡債100萬元，合計335萬元。雙方既同意以1000萬元作為設定抵押權之金額，自不應因被上訴人片面主張而變動。又由上開設定之他項權利證明書中，利息、遲延利息、違約金均付之闕如，加以設定之金額超過其實際價值，顯見當時雙方應為虛偽意思另隱藏他意，即被上訴人同意將系爭土地移轉予上訴人，則本件有民法第87條第2項之適用，被上訴人之訴無理由。又雙方既在系爭買賣契約上簽名蓋章，即便認定系爭契約不成立，但陳莉萍已代理被上訴人將系爭土地售予上訴人，則被上訴人自應負民法第169條之表見代理責任，而應將系爭土地移轉予上訴人，則上訴人在系爭土地上之設定，既無塗銷之必要，且上訴人對被上訴人土地既有上開請求權存在，自得為預告登記，亦無民法第767條之妨害除去請求權之適用等語。
三、得心證之理由：⑴被上訴人主張：其以如附表所示之不動產，共同設定登記擔
保債權1000萬元之抵押權予上訴人，並於同年7月18日辦理預告登記等語，業據其提出如附表所示土地登記第二類謄本為證，且為上訴人所不爭執，應堪信被上訴人此部分之主張為真實。
⑵被上訴人另主張：上開1000萬元抵押權所擔保之債權，實際
僅有150萬元之借款債權等語，為上訴人所否認，辯稱：除被上訴人所承認之150萬元借款外，另於95年5月24日有交付50萬元之支票予被上訴人，及於95年5月18日交付被上訴人175萬元、於95年5月28日交付被上訴人5萬元；且代被上訴人之女陳莉萍償還卡債100萬元、修繕被上訴人住處屋頂費用5萬元云云。查證人 邱雲清 到庭證稱：其於94年底有聽陳莉萍說向上訴人借款100萬元償還卡債之事（見本院卷第44頁），是該100萬元係陳莉萍向上訴人之借款，予被上訴人無涉。又95年5月24日之50萬元支票，及修繕屋頂借款5萬元、95年5月28日借款5萬元，均為被上訴人所否認；且依上訴人所述及卷附支票影本，該50萬元支票亦係由陳莉萍提示（見本院卷第22、28頁），尚無從認定係交予被上訴人之借款。而修繕屋頂借款5萬元部分，上訴人並未舉證證明；95年5月28日借款5萬元部分，上訴人僅提出領取5萬元之存摺資料，而無交付予被上訴人之證據資料，自無從採信。綜合上述，被上訴人此部分主張，均無從認定係上訴人之借款。
⑶按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在
，抵押權即無由成立。系爭抵押權係普通抵押權而非最高限額抵押權，其所擔保之債權自應於抵押權設定前存在。系爭1000萬元之抵押權所擔保之債權僅有150萬元借款債權，其餘債權並不存在，該抵押權超過150萬元部分自不存在，是被上訴人請求確認超過150萬元抵押權不存在，核無不合。
至於系爭抵押權雖無利息、遲延利息、違約金之約定，且設定之金額超過實際價值，但抵押權所擔保之債權超過抵押物之價值，並無不符常情之處；且借款債權或無利息、遲延利息、違約金之約定，或雖有約定，但未於抵押權設定時一併登記，均不足以據此推論兩造為虛偽意思意思表示，上訴人辯稱系爭抵押權之設定依民法第87條第2項之規定，隱藏他法律關係云云，亦無足採。
⑷被上訴人主張兩造間並無買賣關係存在，上訴人對被上訴人
未有任何請求權存在，預告登記應予塗銷等語，上訴人則辯稱：兩造間確有買賣關係存在，陳莉萍有表現代理云云，查上訴人前已主張兩造間就系爭不動產有買賣契約，而對被上訴人提起所有權移轉登記之訴，經台灣台中地方法院以98年度訴字第2426號判決，駁回上訴人之請求確定在案，此有該案判決書在卷足憑，且經本院調取該案卷證查明屬實。該確定判決已認定兩造間就系爭不動產之買賣契約並未成立，此具有爭點效之效力，是被上訴人此部分主張，自應認為真實。而按土地法第79條之1第2項規定，預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效，是該預告登記之存在，對被上訴人就系爭土地之所有權有妨害，被上訴人依民法第767條中段規定請求上訴人塗銷預告登記，亦無不合。
⑸綜上所述，被上訴人主張兩造間逾150萬元借款債權部分抵
押權不存在，及兩造間就系爭不動產並無買賣關係存在，預告登記對被上訴人就系爭土地之所有權有妨害等為可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人請求確認系爭抵押權逾150萬元部分不存在，及本於民法第767條請求塗銷預告登記，為有理由，應予准許。是則原審判決並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法與舉證，經核均對於判決結果無影響，爰不逐一論述。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年7月19日
民事第七庭審判長法官饒鴻鵬
法官陳毓秀法官李平勳以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應依民事訴訟法施行法第9條規定一併繳納上訴審裁判費。
書記官劉恒宏中華民國100年7月20日
Ｓ附表：
┌─┬─────────────────┬─┬────┬───┐│編│土地坐落│地│面積│權利││├───┬────┬──┬──┬──┤├────┤││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│範圍│├─┼───┼────┼──┼──┼──┼─┼────┼───┤│1│臺中市│大甲區│ 中山 ││335│田│138.02│全部│├─┼───┼────┼──┼──┼──┼─┼────┼───┤│2│臺中市│大甲區│中山││336│田│112.91│全部│├─┼───┼────┼──┼──┼──┼─┼────┼───┤│3│臺中市│大甲區│中山││337│田│113.07│全部│└─┴───┴────┴──┴──┴──┴─┴────┴───┘