裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上字第122號民事判決
裁判日期：民國100年07月19日
裁判案由：分割共有物
臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度上字第122號上訴人 張蔡雲 訴訟代理人 李淵源 律師送達代收人 卓芸如 視同上訴人 張林秀枝
張建中 張米伶 張馨方 張永森 張永相 張永昌 張梨 張永桂 張煥裕 黃弘性 黃鴻良 黃素娟 黃素鈴 張黃草 張勝義 張勝洲 江 張黎花 張黎菊 張乾 張猛 黃 張專 張東壁 張東卿 張麗香 張鴻猶 張秩修 張仲光 張秀瑋 張萬發 張桐榮 張基亮 張純縈 原名 張秀綿 . 張惠玲 張紹彰 張世明 張為鐘 張高明 張金鳳 張吉富 張志明 張志鋒 兼上二人之訴訟代理人 張水永 視同上訴人 張儀堂
張庭榕 張饒隥 張登富 張建豐 張登程 張芸斐 張維佳 張琳禎 張育瑞 張育靜 兼上二人之法定代理人 謝畹芬 視同上訴人 張雅婷
張偟 張儀顯 張智詠 張杉煌 邱江 來好上列一人之訴訟代理人 邱世學 住彰化縣○○鎮○○街○○○巷○○號
張鈴昇 即張李不愛之承受訴訟人
住彰化縣彰化市○○路○段○○○巷○號9樓
之1高 張梅煌 即張李不愛之承受訴訟人
住基隆市○○區○○路○○巷○弄○○號劉 張西 即張李不愛之承受訴訟人
住新北市○○區○○○路○○○號 楊張吉 即張李不愛之承受訴訟人
住彰化縣彰化市○○路○○號之2賴 張含笑 即張李不愛之承受訴訟人
住彰化縣大村鄉美港村美港橫巷1號 張明雄 即張李不愛之承受訴訟人
住雲林縣○○鎮○○街○○號上列一人之訴訟代理人 張餘嘉 住同上被上訴人 黃國坤 住彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○
弄○號訴訟代理人 柯宮 銜住彰化縣○○鄉○○村○○街○○○號
居彰化縣○○鄉○○村○○街○○○巷○○
號上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國99年11月26日臺灣彰化地方法院98年度訴字第588號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣彰化地方法院。
理由
一、本件請求分割共有物訴訟，訴訟標的對於共同訴訟人全體必須合一確定，係屬固有必要共同訴訟，而共同訴訟人中之一人對於判決提起上訴，上訴行為在形式上係有利益於共同訴訟人全體，其上訴效力，應及於全體。故上訴人張蔡雲提起上訴之行為，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力自及於未提起上訴之同造共有人張林秀枝、張建中、張米伶、張馨方、張永森、張永相、張永昌、張梨、張永桂、張煥裕、黃弘性、黃鴻良、黃素娟、黃素鈴、張黃草、張勝義、張勝洲、江張黎花、張黎菊、張乾、張猛、 黃張專 、張東壁、張東卿、張麗香、張鴻猶、張秩修、張仲光、張秀瑋、張萬發、張桐榮、張基亮、張純縈（原名張秀綿）、張惠玲、張紹彰、張世明、張為鐘、張高明、張金鳳、張吉富、張志明、張志鋒、張水永、張儀堂、張庭榕、張饒隥、張登富、張建豐、張登程、張芸斐、張維佳、張琳禎、張育瑞、張育靜、謝畹芬、張雅婷、張偟、張儀顯、張智詠、張杉煌、 邱江來 好、張鈴昇、高張梅煌、 劉張西 、楊張吉、賴張含笑、張明雄，爰依法 併列渠 等為視同上訴人，合先敘明。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。而第451條第1項之判決，得不經言詞辯論為之。民事訴訟法第451條第1項、第453條分別定有明文。所謂第一審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。至維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言（最高法院48年台上字第127號判例、93年度台上字第64號裁判意旨參照）。次按，言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，法院固得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，但如不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回上開一造辯論之聲請，此觀同法第385條第1項前段、第386條第1款之規定自明，是不到場之當事人若未受合法通知，法院逕准許到場當事人之聲請而為一造辯論之判決時，該訴訟程序顯有重大瑕疵。
二、經查：
（一）本件被上訴人於民國（下同）98年7月23日向原審起訴時，就視同上訴人張秩修之住、居所係記載：「高雄市○○區○○里○○○路523之2號17樓」等語，原審依該址對視同上訴人張秩修送達被上訴人之書狀繕本、勘驗通知書等文書，其中起訴狀於98年9月2日以寄存送達方式寄存於轄區派出所候領，民事準備書狀則於99年7月27日以補充送達方式留於視同上訴人張秩修前開住所，嗣因無法轉交視同上訴人張秩修遭退件。經原審於99年9月17日以彰院賢民和98年度訴字第588號函，命被上訴人補正視同上訴人張秩修最新戶籍謄本，原審依被上訴人所補正之戶籍謄本，陸續將99年10月13日及99年11月10日言詞辯論通知書、民事準備書狀【五】繕本等文書，送達於視同上訴人張秩修同上址之處所，而視同上訴人張秩修未於原審最終言詞辯論期日即99年11月10日到場，業據被上訴人聲請一造辯論而為判決獲准等情，有民事分割共有物起訴狀、戶籍謄本、原法院送達證書、原法院上開命補正函、原審99年11月10日言詞辯論筆錄等在卷可稽（見原審卷一第8至9、13
3、247頁，原審卷二第146、168、183、251至252頁，原審卷三第70、130、186至187頁）。
（二）上訴人提起上訴，本院依視同上訴人張秩修上開住址送達100年4月13日準備程序通知書，雖由視同上訴人張秩修該址之大廈管理委員會收受，仍因無法轉交視同上訴人張秩修而退回本院，經本院職權查詢視同上訴人張秩修之戶籍資料，發現其送達地址業於99年9月1日遷至高雄市三民區第二戶政事務所所在之「高雄市○○區○○里○鄰○○○路○○○號9樓之1」。而視同上訴人張秩修戶籍遷移至上址，係因視同上訴人張秩修業於97年6月搬離「高雄市○○區○○里○○○路523之2號17樓」，惟未遷出戶籍，經「高雄市○○區○○里○○○路523之2號17樓」所有人即訴外人 胡瑞玲 於99年4月28日，向高雄市三民區第二戶政事務所申請依戶籍法第50條第1項規定，逕遷入該戶政事務所所在之「高雄市○○區○○里○鄰○○○路○○○號9樓之1」等情，此有本院送達證書、公文封、高雄市三民區第二戶政事務所100年4月19日高市民二戶字第1000002590號函、訴外人胡瑞玲之傳真說明等在卷可稽（見本院卷第53至
56、127至128、137頁）。
（三）由上可知，視同上訴人張秩修於原審起訴前即未住於「高雄市○○區○○里○○○路523之2號17樓」之地址；至遲於原審最終言詞辯論期日即99年11月10日前，其戶籍亦已遷移上開住所，乃原法院仍就該址送達文書，且於99年11月10日准被上訴人一造辯論而為判決。揆諸前開民事訴訟法之明文、最高法院判例及裁判意旨，未於原審上開言詞辯論期日到場之視同上訴人張秩修，顯未受合法之通知，原法院逕准到場被上訴人之聲請而為一造辯論之判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵，於視同上訴人張秩修訴訟權之保護即有未足。又視同上訴人兼視同上訴人張志明、張志鋒之訴訟代理人張水永、視同上訴人 邱江來好 及張明雄均表示不同意由本院為裁判，此有本院100年4月13日準備程序筆錄可佐（見本院卷第123至124頁），本院無從依民事訴訟法第451條第2項規定自為判決。從而，原審判決之訴訟程序，既有如前所述之重大瑕疵，復無法經由兩造同意由本院就該事件為裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，為維持審級制度之必要，自須發回原法院以回復視同上訴人張秩修之審級利益。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理。
三、據上論結，本件原審之訴訟程序有重大瑕疵，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國100年7月19日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官蔡秉宸法官翁芳靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官粘銘環中華民國100年7月20日
Ａ