裁判字號：臺灣新竹地方法院107年訴字第391號刑事判決
裁判日期：民國107年11月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決107年度訴字第391號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告林宥樺指定辯護人本院公設辯護人林建和上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第2866號、第4151號），本院判決如下：
主文林宥樺犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及如附表沒收欄所示之沒收（含追徵）。應執行有期徒刑叁年陸月。
事實
一、林宥樺明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以所持用門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於附表各編號所示之時間、地點，將附表各編號所示數量之甲基安非他命，以附表各編號所示之價格，販賣與附表各編號所示之人，而販賣第二級毒品甲基安非他命3次。
二、案經新竹縣政府警察局移請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本件判決就其餘所引證據屬傳聞證據部分，被告林宥樺及其辯護人就上開傳聞證據，於本院準備程序中，均同意具證據能力（見本院卷108頁），而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
二、本件其餘非供述證據，被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告林宥樺就其於附表各編號所示時、地販賣第二級毒品犯行，於本院羈押調查訊問及本院審理中均自白認罪（見本院聲羈卷第8頁至第12頁，本院卷第107頁、第154頁至第155頁），此外，復有附表證據欄所示證據在卷可佐，足認被告任意性之自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告林宥樺如附表所為，均係犯毒品危害防制條例第4條
第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯3次販賣第二級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡又查，被告前於102年11月間，因公共危險（酒駕）案件，
經臺灣苗栗地方法院以102年度苗交簡字第1000號判決，判處有期徒刑4月，並於102年11月22日確定，被告於103年4月13日入監執行，甫於103年8月12日徒刑執行完畢出監乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第129頁至第130頁），其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。至其所犯販賣第二級毒品甲基安非他命法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，附此敘明。
㈢再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第
八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。被告必須於偵查及審判中均自白，始得依上開規定減輕其刑。所稱於「偵查中自白」，係指在偵查階段之自白而言。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之，最高法院105年度台上字第898號判決同採斯旨。經查，被告固於警詢及偵訊時，均否認附表所示販賣第二級毒品犯行，有警詢筆錄及偵訊筆錄之記載在卷可佐（見106他2377卷第103頁至第106頁，第112頁），惟其於檢察官向本院聲請羈押及本院審理中，均自白犯行，已如前述，揆諸上開說明，應認被告於偵查及本院審理中，均自白附表所示販賣第二級毒品犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；而販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告就附表所示販賣第二級毒品以牟利之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固值非難，然本院審酌其販賣二級毒品之次數僅3次，且數量非鉅，獲利亦微，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，是以被告之犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，倘依前開毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，遽以科處各該罪之最低刑度，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條、第60條之規定，就被告販賣第二級毒品之犯行，再酌量減輕其刑，並遞減之。另被告有多數刑之加重減輕事由，爰先加後減之，一併敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣第二級毒品供他人
施用，顯然助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，惡性非輕，惟兼衡被告於偵查及本院審理中均能坦承犯行之犯後態度，所販賣毒品之對象非眾，獲利非鉅及其自述國中畢業之智識程度、入監執行前業工月收入約新臺幣（下同）2萬元之經濟生活狀況（見本院卷第155頁）暨其犯罪動機、目的、手段，併參酌其犯後態度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑及定其應執行之刑如主文所示。
㈤沒收：
⒈扣案HONOR廠牌行動電話1支（含搭配使用之行動電話門號
0000000000號SIM卡1張），為被告所有，供被告為如附表各編號所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所用之物乙節，業據被告供明在卷（見本院卷第148頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表各編號所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行各該罪名項下宣告沒收。至扣案samsung廠牌行動電話1支，雖為被告所有，然並非供被告為本案犯行所用之物，且非違禁物，爰不宣告沒收。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。再基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，此觀刑法第38條之1立法理由甚明。被告為如附表各編號所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之犯罪所得各為1,000元，雖均未扣案，然既屬被告因犯罪所獲有取得之財物，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至「追徵」為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之執行方法，將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項前段、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳郁仁提起公訴，經檢察官陳榮林到庭執行職務。
中華民國107年11月1日
刑事第二庭審判長法官黃美文
法官郭哲宏法官華澹寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年11月1日
書記官吳玉蘭附表：
┌──┬────────┬───────┬────────┬──────────┬─────────┬──────────┬───────────┬────────┐│編號│交易時間│購毒者│交易地點及方式│毒品交易之種類、數量│證據│主文（宣告刑）│沒收（含追徵）│備註││││││及交易金額│││││├──┼────────┼───────┼────────┼──────────┼─────────┼──────────┼───────────┼────────┤│1│106年12月16日下│ 林俊傑 │新竹市○○路上之│甲基安非他命，0.3公│1.證人林俊傑於警詢│林宥樺販賣第二級毒品│扣案HONOR廠牌行動電話│即起訴書及補充理│││午1時30分許││「鬥陣網咖」/│克，1,000元。│及偵訊中之證述（│，累犯，處有期徒刑貳│壹支（含門號0000000000│由書附表編號1-1│││││林俊傑以00000000││見106他2377卷第│年。│號SIM卡壹張）沒收。未│。│││││03號行動電話撥打││171頁、第209頁背││扣案犯罪所得新臺幣壹仟││││││林宥樺0000000000││面）。││元沒收，於全部或一部不││││││號之行動電話門號││2.證人林俊傑之指認││能沒收或不宜執行沒收時││││││，表示欲購買甲基││犯罪嫌疑人紀錄表││，追徵其價額。││││││安非他命，林宥樺││（見106他2377卷第││││││││並於左列時間在上││175頁至第177頁）││││││││開地點，交付右列││。││││││││毒品與林俊傑。││3.本院106年聲監續││││││││││字第592號通訊監││││││││││察書【監聽號碼：││││││││││0000000000號，期││││││││││間106年12月13日││││││││││上午10時起至107││││││││││年1月11日上午10││││││││││時止】（見本院卷││││││││││第53頁至第55頁）││││││││││。││││││││││4.通訊監察譯文（見││││││││││本院卷第59頁）││││├──┼────────┼───────┼────────┼──────────┼─────────┼──────────┼───────────┼────────┤│2│107年1月3日晚間│林俊傑│新竹市○○路與振│甲基安非他命，0.1公│1.證人林俊傑於警詢│林宥樺販賣第二級毒品│扣案HONOR廠牌行動電話│即起訴書及補充理│││9時15分許││興路交岔路口上之│克，1,000元。│及偵訊中之證述（│，累犯，處有期徒刑貳│壹支（含門號0000000000│由書附表編號1-2│││││萊爾富便利商店/││見106他2377卷第│年。│號SIM卡壹張）沒收。未│。│││││林俊傑以00000000││172頁、第210頁）││扣案犯罪所得新臺幣壹仟││││││03號行動電話撥打││。││元沒收，於全部或一部不││││││林宥樺0000000000││2.證人林俊傑之指認││能沒收或不宜執行沒收時││││││號之行動電話門號││犯罪嫌疑人紀錄表││，追徵其價額。││││││，表示欲購買甲基││（見106他2377卷第││││││││安非他命，林宥樺││175頁至第177頁）││││││││並於左列時間在上││。││││││││開地點，交付右列││3.本院106年聲監續││││││││毒品與林俊傑。││字第592號通訊監││││││││││察書【監聽號碼：││││││││││0000000000號，期││││││││││間106年12月13日││││││││││上午10時起至107││││││││││年1月11日上午10││││││││││時止】（見本院卷││││││││││第53頁至第55頁）││││││││││。││││││││││4.通訊監察譯文（見││││││││││本院卷第60頁至第││││││││││62頁）││││├──┼────────┼───────┼────────┼──────────┼─────────┼──────────┼───────────┼────────┤│3│106年12月20日晚│ 戴祐祥 │新竹縣竹北市中華│甲基安非他命，0.2公│1.證人戴祐祥於警詢│林宥樺販賣第二級毒品│扣案HONOR廠牌行動電話│即起訴書及補充理│││間9時許││路與三民路交岔路│克，1,000元。│及偵訊中之證述（│，累犯，處有期徒刑貳│壹支（含門號0000000000│由書附表編號2-1│││││口麥當勞/││見106他2377卷第│年。│號SIM卡壹張）沒收。未│。│││││戴祐祥以00000000││185頁、第228頁背││扣案犯罪所得新臺幣壹仟││││││97號行動電話撥打││面至第229頁）。││元沒收，於全部或一部不││││││林宥樺0000000000││2.證人戴祐祥之指認││能沒收或不宜執行沒收時││││││號之行動電話門號││犯罪嫌疑人紀錄表││，追徵其價額。││││││，表示欲購買甲基││（見106他2377卷第││││││││安非他命，林宥樺││188頁至第189頁）││││││││並於左列時間在上││。││││││││開地點，交付右列││3.本院106年聲監續││││││││毒品與戴祐祥。││字第592號通訊監││││││││││察書【監聽號碼：││││││││││0000000000號，期││││││││││間106年12月13日││││││││││上午10時起至107││││││││││年1月11日上午10││││││││││時止】（見本院卷││││││││││第53頁至第55頁）││││││││││。││││││││││4.通訊監察譯文（見││││││││││本院卷第60頁至第││││││││││63頁）││││└──┴────────┴───────┴────────┴──────────┴─────────┴──────────┴───────────┴────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。