裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第3030號刑事判決
裁判日期：民國107年03月01日
裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第3030號上訴人即被告 沈茂 基選任辯護人 翁顯杰 律師（法扶律師）上訴人即被告 陳福全 選任辯護人 黃書瑜 律師（法扶律師）上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國106年9月21日所為106年度訴字第121、240號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第31919號，追加起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度偵緝字第741號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 沈茂基 部分撤銷。
沈茂基共同意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，未遂，處有期徒刑壹年捌月。緩刑參年。
其餘上訴駁回。
事實
壹、陳福全於民國104年間前往大陸地區，經他人介紹而認識 何欽盛 （大陸地區人民，另案通緝中），何欽盛告以：如介紹臺灣地區人民與大陸地區人民結婚，便利佯以來臺團聚名義申請進入臺灣地區，將可獲得報酬。其後，陳福全經由 阮瑞英 的介紹，認識配偶早已亡故、當時為單身的沈茂基。陳福全即與沈茂基意圖營利，與何欽盛、 何世浩 （大陸地區人民、真實姓名年籍不詳）共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區的犯意聯絡，由陳福全先行陪同沈茂基在臺灣申辦至大陸地區假結婚所需的單身證明等相關資料後，2人即於民國104年3月25日一同搭機前往福建省福州巿。沈茂基、陳福全2人與何欽盛、何世浩在福州巿碰面後，何欽盛、何世浩便安排沈茂基與大陸地區女子 陳冬英 見面，沈茂基、陳福全2人都明知陳冬英有意以假結婚的方式，取得不實來臺團聚名義而非法入境臺灣，沈茂基、陳冬英仍於翌日在陳福全、何欽盛、何世浩3人的陪同下，前往福建省福州巿民政局辦理結婚登記。辦畢後，陳福全即轉交沈茂基實際上由陳冬英所支付的報酬新臺幣2萬元，同時交付返臺後至內政部移民署（以下簡稱移民署）申請大陸籍配偶來臺團聚面談時應如何應答的「男女雙方面談書」1份，沈茂基即於104年3月29日先自行搭機返回臺灣。
貳、陳冬英於取得福州巿公證處核發的結婚公證書（2015榕公證內民字第4797號）後，即以郵寄方式寄送至臺灣予沈茂基。
沈茂基持上述結婚公證書，於同年4月24日向財團法人海峽交流基金會（以下簡稱海基會）辦理驗證取得證明後，於同年12月10日持上述結婚公證書、海基會認證書等文件，前往移民署北區事務大隊新北市服務站（以下簡稱移民署新北巿服務站），填具大陸地區人民入出臺灣地區申請書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表等文件，申請陳冬英以配偶身分來臺，因未於限期內補齊資料，經該站以逾期未補件為由，於105年3月25日未予准許其申請，致未發生使大陸地區人民非法進入臺灣地區的結果，因而未遂。其後，沈茂基承上述接續犯意，於105年6月17日再持上述結婚公證書、海基會認證書等文件，前往移民署新北服務站填寫大陸地區人民入出臺灣地區申請書等資料，再次申請陳冬英以配偶身分來臺團聚，經移民署北區事務大隊新北巿 專勤隊 （以下簡稱新北巿專勤隊）人員親自面談沈茂基、以電話訪談陳冬英並審核相關資料後，發覺有異而未予准許入境，才未發生使大陸地區人民非法進入臺灣地區的結果，因而未遂。
參、案經新北市專勤隊報告臺灣新北地方法院檢察署（以下簡稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」，同法第159條之5第1項規定甚明。本件據以認定被告沈茂基、陳福全2人犯罪事實所憑的證據資料，部分屬於傳聞證據，但2人及他們的辯護人除爭執下列證據資料的證據能力之外，對於其餘傳聞證據的證據能力均不爭執，本院審酌這些傳聞證據作成的情況，也沒有違法或不當的情事，因而認為適當。是以，依照刑事訴訟法第159條之5第1項規定，這些傳聞證據均具備證據能力而得作為證據，合先敘明。
二、沈茂基、陳福全2人及他們的辯護人主張陳冬英於電話中接受新北巿專勤隊詢問時所為陳述，乃屬於「被告以外之人於審判外陳述」，且未經對質詰問，應無證據能力云云。經查，刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否的依據，以有證據能力的證據資料為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外的陳述無證據能力，乃是針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issueonfact）的證據資格而言；如證據僅是作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issueoncredibility），旨在減損待證事實的成立，或質疑被告、證人陳述的憑信性者，因其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否的證據，則無傳聞排除法則的適用。此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachmentevidence），日本刑事訴訟法第328條也已就此項「彈劾證據」予以明文規定。我國於92年修正刑事訴訟法時，既參酌美、日法制而引進「傳聞排除法則」，加上為落實刑事訴訟發現真實及公平正義的功能，於我國刑事訴訟上自應有其適用。因此，被告以外之人於審判外的言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否的證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述的證明力。本件陳冬英於電話中接受新北巿專勤隊詢問時所為的陳述，乃被告以外之人於審判外的陳述，沈茂基、陳福全2人與他們的辯護人既然否認她在電話中陳述的證據能力，且查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之
3、第159條之5得為證據的例外情形，應認為她在電話中所為的陳述，並無證據能力。但參照前述說明所示，她這部分的陳述雖無證據能力，仍得以之作為彈劾證據之用。
貳、被告2人及他們的辯護人所為的辯解：
一、沈茂基部分：㈠沈茂基辯稱：我早已喪偶，經友人阮瑞英介紹認識陳福全後
，由他安排前往福州巿認識陳冬英，並於翌日到福州巿民政局辦理結婚登記，如果這樣算是假結婚，我願意認罪等語。㈡辯護人為沈茂基辯稱：沈茂基去大陸地區時將近70歲，且身
體有病痛，是在陳福全唆使下才去大陸，他在新北市專勤隊詢問時已經供述很明確，事後有去大陸地區辦理離婚，也把錢還給陳冬英。沈茂基承認錯誤，請斟酌他身體不好，經過本件不會再犯，予以宣告緩刑。
二、陳福全部分：㈠陳福全辯稱：因沈茂基喪偶想要再婚，才請大陸區友人何欽
盛幫忙介紹大陸籍女子給他認識。我雖然陪同沈茂基前往福州巿，但並未幫沈茂基出機票錢，也未交付他任何報酬。我們想要去相親，我沒有相親成功，我說大家不要勉強，如果適合，我們就娶回來，陳福全與陳冬英合得來，我說大家有意願才交往，事情就單純這樣而已，沒有所謂假結婚，我也沒有從中牟利。
㈡辯護人為陳福全辯稱：陳福全年紀很大，他的父母年紀也大
，陳福全希望有人與他一起照顧父母，才會想要去大陸相親，剛好沈茂基也有這個想法，才願意同行過去。到大陸後，是由何欽盛介紹陳冬英給沈茂基、介紹 林麗娟 給陳福全，只是陳福全不喜歡 陳麗娟 ，所以相親沒有成功。陳冬英與沈茂基相處不錯，似有結婚意圖，也順理成章的參加他們婚宴，陳福全對於沈茂基、陳冬英的相處，並不是清楚，究竟兩人是否真的要結婚，或是別有意圖，不是陳福全可以知悉的。而依照社群通訊軟體微信（以下簡稱「微信」）的對話紀錄，可見沈茂基跟陳冬英溝通時，有提到迄今沒有與陳福全聯絡、見面，一切都是沈茂基自己處理的；陳冬英也回沈茂基說：如找不到陳福全，就不要聯繫他了，我們自己私下聯繫，他們不可靠等語。如果陳福全犯本案，應該會對整個事情瞭解的，甚至為了要從中營利，他應該也會協助沈茂基把這一切程序辦妥，但是當中陳福全完全不知悉。是以，在沒有積極證據，甚至沈茂基供詞反覆的情況下，應該作有利陳福全的認定。
參、本院認定被告犯罪事實所憑的證據與理由：
一、沈茂基、陳福全於104年3月25日一同搭機前往福建省福州市，何欽盛、何世浩當日安排沈茂基與陳冬英認識，2人隨即於翌日辦理結婚登記。其後，沈茂基於104年12月10日、
105年6月17日，2度持相關文件前往移民署新北市服務站申請陳冬英以配偶身分來臺，因未於限期內補齊資料、遭發覺有異而未予准許，陳冬英才未能如願入境臺灣：
㈠陳福全於104年間前往大陸地區，經他人介紹而認識何欽盛
，何欽盛告以：如介紹臺灣地區人民與大陸地區人民結婚，將會送禮或紅包。其後，陳福全經由案外人阮瑞英的介紹，認識配偶早已亡故、當時為單身的沈茂基。104年3月25日，陳福全與沈茂基一同搭機前往福建省福州市，與何欽盛及何世浩於福州市碰面。何欽盛、何世浩當日便安排沈茂基與陳冬英見面認識。沈茂基與陳冬英於104年3月26日，在陳福全、何欽盛、何世浩等3人的陪同下，前往福建省福州市民政局辦理結婚登記。沈茂基於104年3月29日先行返臺，陳福全則於104年4月2日自重慶返臺。
㈡其後，陳冬英以郵寄的方式，將福州市公證處核發的結婚公
證書（2015榕公證內民字第4797號）寄予沈茂基，沈茂基於同年4月24日向海基會辦理驗證取得證明後，於同年12月10日持上述結婚公證書、海基會認證書等文件，前往移民署新北市服務站，填具大陸地區人民入出臺灣地區申請書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表等文件，申請陳冬英以配偶身分來臺，因未於限期內補齊資料，經該站以逾期未補件為由，於105年3月25日未予准許他的申請。
㈢沈茂基於105年6月17日再持上述結婚公證書、海基會認證
書等文件，前往移民署新北市服務站填寫大陸地區人民入出臺灣地區申請書等資料，再次申請陳冬英以配偶身分來臺團聚，經新北市專勤隊人員親自面談沈茂基、以電話訪談陳冬英及審核相關資料後，發覺有異而未予准許入境。
㈣以上事情，業經阮瑞英於原審審理時證述屬實，且有移民署
申請案暨機場出入境資料查詢表2份、男女雙方面談書、海基會證明書（日期：104年4月24日）、福州市公證處核發的（2015）榕公證內民字第4797號結婚公證書各1份、大陸地區人民入出臺灣地區申請書2份（日期分別為104年12月10日、105年6月17日）、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來台團聚資料表2份（日期分別為104年5月13日、105年
6月17日)、保證書、房東同意書、土地所有權狀及房屋租賃契約書各2份、在職證明書、臺灣企銀帳號00000000000號帳戶的存摺、沈茂基的財團法人金融聯合徵信中心當事人綜合信用報告、移民署新北市服務站105年3月25日移署北新服英字第1058148141號函各1份、沈茂基與陳冬英結婚、宴客及出遊照片共22張等件在卷可證，並為沈茂基、陳福全
2人所不爭執，這部分事實可資認定。
二、沈茂基與陳冬英並沒有結婚的真意，他意圖營利，為使陳冬英取得不實來臺團聚名義而非法入境臺灣，遂假裝與陳冬英辦理結婚登記，並因而獲得新台幣2萬元的對價，因新北市專勤隊人員發覺有異而未予准許入境，他的犯行才未遂。他事後已與陳冬英辦理離婚，並將該筆款項返還陳冬英：
㈠由前述說明（參、一）可知，沈茂基於104年3月25日經何
欽盛、何世浩安排而認識陳冬英後，他與陳冬英於翌日隨即辦理結婚登記；而且沈茂基返台後，以「微信」與陳冬英（暱稱：「 何鵬 」）的對話內容（新北地檢署105年度偵字第31919號偵查卷【以下簡稱偵查卷】第108-145頁）中，陳冬英都稱呼沈茂基為「沈大哥」，而非稱呼對方的名字或其他親暱的暱稱，可見2人認識結婚與相處的情形，明顯不符一般夫妻間相處可能的互動情形。又沈茂基於104年12月10日先傳送1張圖片予陳冬英，接著傳送訊息予陳冬英，訊息內容為：「已經送件，一個月內請注意移民署電話訪問……移民署查通聯記錄」、「圖片上有證明」、「（陳冬英問：那個介紹人有聯繫你嗎？）必須小心應付，移民署檢查很嚴格」（偵查卷第110-111頁）等內容，可知沈茂基於向移民署申請送件後，即將移民署收件的證明拍照傳送予陳冬英，且一再提醒陳冬英對移民署的電話訪問要小心應付、移民署查很嚴等語。據此可知，如果沈茂基與陳冬英確實有結婚的真意，縱使2人暫時無法共同生活，應仍會於結婚後經常聯絡以培養感情，且對彼此的生活狀況均有所瞭解，則對於移民署人員例行性的面談或電話訪談，只需據實以告即可，沈茂基實無需一再提醒陳冬英移民署查很嚴之情，可見沈茂基上述舉動，即與一般真結婚的常情有違。再者，原審傳喚陳冬英於106年8月30日到庭作證，因陳冬英未到庭而詢問沈茂基及他的辯護人是否有與陳冬英聯繫時，他們卻都表示沈茂基有與陳冬英聯絡，陳冬英表示很麻煩，不會過來作證，希望沈茂基過去跟她辦理離婚等語，更與常情相違。因為如沈茂基與陳冬英2人確實有結婚真意，且陳冬英無法順利來臺團聚，理應是討論如何再次提出申請讓陳冬英來臺，或改由沈茂基前往福州巿與陳冬英相聚，而非陳冬英無法來臺即要辦理離婚手續。是以，沈茂基於原審辯稱他與陳冬英確實有結婚真意云云，是否可採，即有疑義。
㈡由沈茂基與陳冬英2人在「微信」的對話內容，可知陳冬英
與沈茂基幾乎都只在談論沈茂基向移民署申請送件的相關情形，與正常夫妻間時常會噓寒問暖或閒話家常的情形，也是差異甚大。再者，陳冬英於2015年7月5日傳送：「你什麼會這樣電話都不接如果你真的不想辦的話那你就直說你也是到（應係「知道」之誤載）我的家是什麼樣子你應該不會是這樣的人呢」的訊息內容（偵查卷第109頁）；於2015年10月13日傳送：「你好沈大哥請你麻煩過來一趟你如果有問題的話就直說要不然我這邊的老板講不清你的良心在哪裡啊你把我害的很慘啊我那些錢都是借的是一分二借的」的訊息內容（偵查卷第109頁）。陳冬英前述以「微信」傳遞的訊息，與沈茂基於105年8月11日在新北巿專勤隊調查時供稱：
「（問：陳冬英在大陸的經濟狀況？）陳冬英家位於鄉下，生活不太好過，我不清楚她是否負債」、「（問：陳冬英花費多少錢才得以來臺？）聽女方親戚講大概花了人民幣4、
5萬塊」等語，互核一致，可知陳冬英在質疑沈茂基為何遲未幫她申請來臺團聚，並表示沈茂基明知她家裡的狀況、告知此次辦理結婚來臺事項所花費的費用都是她向他人借款而需支付利息，遂要求沈茂基把話講清楚或再次前往福州巿處理。何況由沈茂基所提出的離婚書、證明書（本院卷第142、216頁），可見他於本件事發後，已於106年9月29日與陳冬英辦理離婚登記，並將結婚時所收取的新台幣2萬元折合人民幣4,000元返還與陳冬英，這與一般臺灣地區男子經由仲介人員介紹與大陸地區女子真結婚時，通常須由男方支付聘金及結婚、仲介等費用，男方不會取得任何報酬，女方也無須支付任何報酬或費用的情形不符。是以，沈茂基於原審辯稱他與陳冬英確有結婚的真意，陳冬英於104年7月26日在電話中接受新北巿專勤隊詢問時供稱：結婚時男方有給聘金人民幣2萬元云云，明顯都不可採。
㈢綜合前述事證及說明可知，沈茂基與陳冬英並沒有結婚的真
意，他意圖營利，為使陳冬英取得不實來臺團聚名義而非法入境臺灣，遂假裝與陳冬英辦理結婚登記，並因而獲得新台幣2萬元的對價。沈茂基辦理結婚登記後，曾於104年12月10日、105年6月17日，2度持相關文件前往移民署新北市服務站申請陳冬英以配偶身分來臺，因未於限期內補齊資料、遭移民署新北市服務站發覺有異而未予准許入境。其後，沈茂基已於106年9月間與陳冬英辦理離婚，並將該筆款項返還陳冬英。據此可知，沈茂基意圖營利，以辦理「假結婚」的方式，有意使大陸地區人民陳冬英非法進入臺灣地區，是因新北市專勤隊人員發覺有異而未予准許入境，他的犯行才未能遂行。
三、陳福全基於營利的意圖，為使陳冬英取得不實來臺團聚名義而非法入境臺灣，遂與大陸籍男子何欽盛、何世浩等人共同媒介沈茂基與陳冬英認識，並使沒有結婚真意的2人辦理結婚登記：
㈠沈茂基與陳冬英並沒有結婚的真意，他為使陳冬英取得不實
來臺團聚名義而非法入境臺灣，遂假裝與陳冬英辦理結婚登記，並因而獲得新台幣2萬元的對價等情，已如前所述。而沈茂基於105年8月11日新北巿專勤隊調查時也供稱：「（問：你與陳冬英是否有真意結婚？）沒有」、「（問：你與陳冬英如何認識？何人介紹？）104年3月因為介紹人經常去大陸，所以對方介紹大陸那邊的人給我認識。陳福全」、「（問：你配合辦理虛偽結婚有何好處？）陳福全在臺灣時就跟我講去大陸辦結婚告訴我有零用錢可以拿，講好我去大陸就有新臺幣2萬元」、「（問：你赴陸期間，是否有取得零用錢新臺幣2萬元？）登記完結婚後在介紹人何欽盛的家才拿到，由何欽盛拿給臺灣介紹人陳福全再轉交給我新臺幣
2萬元」等語（偵查卷第6-7頁）；同年月17日於新北巿專勤隊調查時供稱：「（問：你為何要赴陸與陳冬英……辦理假結婚，你當初的動機是什麼？）在臺灣時介紹人陳福全問我要不要結婚，陳福全招待我去福州玩，如果有看到喜歡的對象就辦結婚，在臺灣時陳福全已經帶我去辦好單身證明文件，我就一起帶去大陸」、「（問：你與陳福全不熟識，陳福全為什麼會找上你辦假結婚？）我朋友阮瑞英……認識陳福全，經朋友阮瑞英介紹與陳福全認識，陳福全經常去大陸福州，聊天間陳福全稱有大陸朋友想嫁來臺灣，所以陳福全以大陸旅遊為誘因，找我去大陸旅遊順便看對象，赴陸前我並不知道結婚的對象，到了大陸陳福全只安排我見陳冬英一人而已」等語（偵查卷第11頁）。據此可知，沈茂基在前往福建省福州巿前，已與陳福全共謀由沈茂基擔任人頭老公，並至福州巿與大陸地區女子辦理假結婚登記，沈茂基可藉此獲得報酬新台幣2萬元，且沈茂基在福州巿辦理完結婚登記後，確實已自陳福全處取得新台幣2萬元的報酬，則沈茂基意圖營利（為圖獲得新台幣2萬元的報酬）而與陳福全、何欽盛、何世浩等人共同以上述假結婚的方式，有意使大陸地區女子陳冬英入境臺灣地區乙節，甚為明確。至於沈茂基於偵訊、原審準備程序、審理時更異前詞，改稱並非假結婚云云，顯是事後卸責之詞，不足採信。
㈡陳冬英與沈茂基在「微信」中，提及：「陳：那個介紹人有
聯繫你嗎？」、「沈：…… 小陳 至今都沒跟我見面與聯絡一切都是我親自處理，並且在找關係人」、「陳：好的，如果沒聯繫上小陳就不要聯繫他了，我們就私下聯繫吧」等內容（這有「微信」對話內容列印資料在卷可證，偵查卷第111頁），與沈茂基於上述專勤隊調查時供稱：「（問：你西元2015年3月25日至3月29日赴陸往返機票何人支付？）都是陳福全處理的，只有單程機票。我到松山機場要赴陸時在機場陳福全才拿機票給我」、「（問：承上，赴陸期間食宿由誰打理？）去大陸吃、喝、住的費用都是都由介紹人陳福全和大陸介紹人何世浩及何欽盛他們提供的」等內容（偵查卷第6頁），互核一致，可見介紹沈茂基前往福州巿假結婚之人，確實是陳福全無誤。又陳福全於偵訊時自承：「（問：與何欽盛如何認識？）約104年期間跟一位李先生去大陸，才認識何欽盛，我不清楚何欽盛工作為何，何欽盛當時跟我說如果有人要相親可以介紹，我就口頭答應，所以我才介紹沈茂基和何欽盛認識」、「（問：如果經你介紹何欽盛的人相親成功，你有何好處？）沒有，何欽盛說會送禮或包個小紅包，沒有談及具體來說要給我多少錢」等語（新北地檢署
106年度偵緝字第741號偵查卷第26頁），可見陳福全是基於營利的意圖（為圖獲得禮物或小紅包），而與沈茂基及大陸籍男子何欽盛、何世浩等人共同為上述犯行。是以，陳福全辯稱他對於沈茂基至大陸假結婚，以及對沈茂基向移民署申請陳冬英來臺團聚等情毫無所悉云云，顯然是事後事後卸責之詞，不足採信。
㈢綜合前述事證及說明可知，陳福全基於營利的意圖，在沈茂
基前往福建省福州巿前，已與沈茂基共謀由他擔任人頭老公，以使大陸地區人民取得不實來臺團聚名義而非法入境臺灣，其後他與沈茂基一同前往大陸地區時，陳福全與大陸籍男子何欽盛、何世浩共同媒介沈茂基與陳冬英認識，並使沒有結婚真意的2人辦理結婚登記。
四、綜上所述，由前述證人證詞及相關書證，足資佐證沈茂基在新北巿專勤隊詢問、本院審理時所為的自白可以採信，沈茂基在偵查與原審審理時所為的辯解，以及陳福全在警詢、偵訊與法院審理時所為的辯解，都是事後卸責之詞，都不足以採信。是以，本件事證明確，沈茂基、陳福全2人的犯行可以認定，都應予以依法論科。
肆、論罪：
一、行為人意欲以「假結婚」的手段，使大陸地區人民入境臺灣，即違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條「使大陸地區人民非法進入臺灣地區」的禁止規範。而行為人主觀上有營利的意圖，客觀上有使大陸地區人民非法進入臺灣地區的行為，即應依同條例第79條第2項規定處以處罰。本件沈茂基、陳福全2人所為，該當同條例第79條第2項的要件：
㈠「下列行為不得為之：一、使大陸地區人民非法進入臺灣地
區。二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。五、居間介紹他人為前款之行為」，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條定有明文。違反者，依同條例第79條第1項規定，應處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金；意圖營利而犯之者，依同條例第79條第2項規定，應處3年以上
7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金。本條例第15條禁止規範的立法理由是：「為維護臺灣地區安全與社會安定，對於使大陸地區人民非法進入臺灣地區或在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動，以及僱用大陸地區人民從事未經許可或與許可範圍不符之工作或為其居間介紹者，自宜明文禁止，爰設第1款、第3款至第5款規定。」考查本條款的立法目的，在於衡量兩岸目前仍處於分治與對立的狀態，而且政治、經濟與社會等體制具有重大的本質差異，為確保臺灣地區安全、民眾福祉暨維護社會及法律的秩序，有必要於適當範圍內制定特別規定，以達行政管制目的並作為限制人民基本權利的依據。雖然如此，本條例第15條第
1款「使大陸地區人民非法進入臺灣地區」中使用「非法」一詞，乃屬於不確定法律概念，司法權在行使審判權時，自應妥適運用法律解釋方法並善盡說理義務，以符罪刑法定原則與法明確性原則，並貫徹人權保障的憲政原則。而各立憲主義的現代民主法治國家為確保其國家主權與國境安全，本都會制定入出境管制的相關規定；而且依據聯合國《2000年打擊跨國組織犯罪公約關於預防、禁止和懲治販運人口特別是婦女和兒童行為補充議定書》（我國參照該公約於98年間制定公布人口販運防制法），各國應採取綜合性的作法，以防範人口販運；何況我國為實施聯合國《1979年消除對婦女一切形式歧視公約》（ConventionontheEliminationof
AllFormsofDiscriminationAgainstWomen），以消除對婦女一切形式歧視，健全婦女發展，落實保障性別人權及促進性別平等，特別於100年6月8日制定公布《消除對婦女一切形式歧視公約施行法》，該法第2條明定：「公約所揭示保障性別人權及促進性別平等之規定，具有國內法律之效力」，則該公約第6條所揭示：「締約各國應採取一切適當措施，包括制定法律，以禁止一切形式販賣婦女及意圖營利使婦女賣淫的行為」的意旨，自屬於我國憲政秩序所欲實現的人權保障意旨。是以，臺灣地區與大陸地區人民關係條例雖然制定於人口販運防制法制定、《1979年消除對婦女一切形式歧視公約》在我國施行之前，基於國家法秩序的一體性、一致性，該公約與人口販運防制法的立法意旨，仍得作為法院解釋適用本條例第15條第1款「非法」一詞的意義。
事實上，我國司法實務上最常認定行為人違反本條款者，即大都以辦理「假結婚」的方式，使大陸地區人民進入臺灣地區。假結婚與否，涉及人民婚姻自由的保障。婚姻自由雖為憲法第22條所保障的人民基本權利，且無分性別、宗教、種族、階級、黨派皆應一律平等而受有保障，亦不應因結婚的動機及目的而有所區別。也就是說，縱然婚姻雙方間並不是以感情為基礎而結婚，也屬於憲法中婚姻自由所應保護的範疇。但如果行為人意欲以「假結婚」的手段，引進大陸地區人民而規避前述法律規定，不僅可能危害臺灣地區的入出境管制措施，甚至淪為（特別但不限於）婦女、兒童從事性交易、勞動與報酬顯不相當的工作的手段，自屬法律所不應允許的「非法」行為，更是符合《1979年消除對婦女一切形式歧視公約》第6條所揭示：「制定法律，以禁止一切形式販賣婦女及意圖營利使婦女賣淫的行為」的必要且妥適的解釋。這也是我國司法實務的一貫見解，應認為並無違反罪刑法定與法明確性原則。至於臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之罪，以意圖營利，違反同條例第15條第1款規定，使大陸地區人民非法進入臺灣地區為成立要件，則行為人只要主觀上有營利的意圖，客觀上有使大陸地區人民非法進入臺灣地區的行為，即足以構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院100年度台上字第831號判決同此意旨）。
㈡臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之罪，以意
圖營利，違反同條例第15條第1款規定，使大陸地區人民非法進入臺灣地區為成立要件。而刑法學上主觀違法要素的「意圖」，亦即犯罪的目的，為犯罪的特別構成要件，乃違法評價的對象。其中侵害超個人法益中的目的犯，原則上基於特定目的從事特定的行為者，即可成立特定之罪，並不以其意圖的實現為完成犯罪的必要條件。也就是說，行為人主觀上有營利的意圖，客觀上有使大陸地區人民非法進入臺灣地區的行為，即足以構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院100年度台上字第831號判決同此意旨）。本件沈茂基、陳福全為使陳冬英入境臺灣地區，明知沈茂基與陳冬英並無結婚真意，仍促使沈茂基與陳冬英辦理結婚登記，以徒具合法形式的婚姻關係，使陳冬英得以團聚為由，申請來臺，藉以規避我國政府對大陸地區人民入境的管制，參照前述規定及說明所示，自屬以非法手段使大陸地區人民進入臺灣地區。再者，沈茂基自陳福全處取得新台幣2萬元的報酬，已如前述，沈茂基主觀上有牟利的意圖，已堪認定。至於陳福全也是基於營利的意圖為上述犯行，也已經說明如上所述，則他事後是否實際取得報酬，並無礙他上述犯行的認定。
二、沈茂基、陳福全2人有共同犯意，為未遂犯：本院審核後，認定沈茂基、陳福全2人所為，都是犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2項的意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪。檢察官起訴意旨雖認為沈茂基所為，是犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第1項的使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪（非意圖營利），然而沈茂基是為圖獲得相當於人民幣4,000元的新台幣2萬元的報酬而為本件犯行，主觀上有營利的意圖，已如前所述，沈茂基所為本件犯行自應論以臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2項的意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，檢察官起訴意旨認為他是成立同條例第79條第4項、第1項之罪，尚有未合，但基本的社會事實同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條。再者，陳福全、沈茂基與案外人何欽盛、何世浩間，就上述犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又沈茂基、陳福全是因同一原因，於接近的時間，2度向移民署新北巿服務站申請陳冬英來臺團聚，侵害同一法益，顯然是基於同一的犯意接續所為，時間相近，各行為的獨立性薄弱，依一般社會觀念難以強行區隔，為接續犯，應論以一罪。
三、陳福全為累犯，應依法加重其刑：陳福全之前因妨害性自主案件，經原審以93年度少連訴字第
165號判決判處有期徒刑5年，並經本院以94年度上訴字第2014號判決上訴駁回確定，於100年1月23日縮刑期滿執行完畢，接續執行拘役後於100年2月19日出監，這有本院製作的被告前案紀錄表1份在卷可稽，他於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。沈茂基、陳福全雖然已著手實行意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區的犯罪行為，但尚未發生使大陸地區人民非法進入臺灣地區的結果，即為警查獲，為未遂犯，2人都應依刑法第25條第
2項規定，按既遂犯之刑減輕之。另外，陳福全部分並應依同法第71條第1項規定先加後減之。
伍、上訴意旨、撤銷改判及駁回上訴的理由：
一、原審基於相同的事實認定、法律適用及理由說明：㈠以行為人責任為基礎，審酌沈茂基、陳福全2人均明知與大
陸地區人民辦理假結婚，可能使他人得以非法入境臺灣，影響國家對於戶政、管理大陸人士來臺事務及流動人口的正確性，對社會造成隱藏潛在的危險，竟貪圖不法利益，為使大陸地區女子陳冬英非法入境，以前揭方式向內政部移民署申請陳冬英來臺，行為實屬可議，且2人犯後於偵查、審理中均矢口否認犯行，犯後態度不佳，兼衡2人的 素行 、智識程度、犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害暨本件犯行的分工及參與程度等一切情狀，分別量處有期徒刑1年8月、1年10月，以資懲儆。
㈡沈茂基為上述犯行，取得新台幣2萬元的報酬，屬於他所有
的犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項追徵其價額。
二、上訴意旨：㈠沈茂基部分：
我年近七旬，體弱多病，沒有經濟能力及一技之長，才在他人安排下赴大陸地區結婚，希望多獲得一些經濟助力。我因為學識不高，不知這樣的行為觸犯刑責，心理害怕，才會在原審翻異前詞。再者，我近來因為頭部遭受鈍傷，留下暈眩後遺症，加上耳朵又重聽，有時會聽不清楚法庭的問話。如今，我已了解自己行為觸法，並與陳冬英離婚、將所收受的新台幣2萬元折合人民幣4,000元還給陳冬英，請給予緩刑的宣告。
㈡陳福全部分：
沈茂基歷次的證詞不僅互有矛盾，且含糊不清，在沒有其他積極證據證明陳福全確實有意圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣地區的行為，自不得以刑罰相繩。又陳福全於本案應為居間介紹的媒人角色，衡諸一般社會習俗，媒介婚姻成功者或禮或小紅包乃民間習俗的慣行，原審判決逕以此作為陳福全有營利的認定，明顯與論理法則、經驗法則有違，請撤銷原判決，改諭知陳福全無罪的判決。
三、撤銷改判（沈茂基部分）的理由：㈠刑法有關沒收的規定，於105年6月22日經修正公布，依刑
法施行法第10條之3規定，自105年7月1日施行。這次刑法修正後，有關犯罪所得沒收的目的，明定僅在剝奪犯罪行為人因犯罪的不當利得，使其回復既有合法的財產秩序，並非科以刑罰，於法理上的性質屬於「類似不當得利的衡平措施」。其中「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」、「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，刑法第38條之1第5項、第38條之2分別定有明文。前述規定的立法意旨，在於優先保障被害人因犯罪所生的求償權，於個案已實際合法發還時，即毋庸沒收；同時，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上的重要性或犯罪所得價值低微的情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要的勞費，並調節沒收的嚴苛性。因此，如行為人已與被害人和解，或歸還不法利得，被害人的損害既已受賠償，且不法利得已不存在於行為人的財產之中，此時法院再對之為沒收的宣告，即可能與行為人的罪責程度不成比例，恐將偏重而有過苛之虞，不符現代刑事政策的社會功能。
㈡本件沈茂基於案發後，已將他的犯罪所得新台幣2萬元折合
人民幣4,000元返還陳冬英等情，已如前所述。而陳冬英並沒有與沈茂基結婚的真意，她的目的在於以假結婚的方式，取得不實來臺團聚名義而非法入境臺灣，雖然難以認定她是本件犯行的被害人；但沈茂基既然已經將他實際所取得的犯罪所得返還陳冬英，也就是該不法利得已不存在於沈茂基的財產之中，則此時法院如再對他為沒收的宣告，即與他的罪責程度不成比例而有過苛之虞。是以，沈茂基既然已經將他實際所取得的犯罪所得返還陳冬英，則參照前述規定及說明所示，即不應再行諭知沒收沈茂基的犯罪所得，原審未及審酌沈茂基事後已返還的情事，所為諭知沒收、追徵其價額的決定，即有違誤，自應由本院就這部分予以撤銷改判。
四、駁回上訴（陳福全部分）的理由：㈠由沈茂基歷次的供述，可見他就前往大陸地區與陳冬英結婚
之事，關於他是否有結婚的真意、動機、費用支付、有無取得任何金錢等事宜，雖然有前後供述不一的情事。然而，關於沈茂基與陳冬英有沒有結婚真意一事，實際的情況是：沈茂基為使陳冬英取得不實來臺團聚名義而非法入境臺灣，遂假裝與陳冬英辦理結婚登記，並因而獲得新台幣2萬元的對價，其後沈茂基已於106年9月間與陳冬英辦理離婚，並將該筆款項返還陳冬英等情，已如前所述；且沈茂基於105年
8月11日新北巿專勤隊人員詢問時，即供承：我與陳冬英並沒有結婚的真意、陳福全在臺灣時即說去大陸地區結婚可以得到新台幣2萬元零用錢等內容，核與他在本院審理時自白的犯行相符；何況沈茂基在提起本件上訴時，也自承：「我因為學識不高，不知這樣的行為觸犯刑責，心理害怕，才會在原審翻異前詞」等內容。是以，沈茂基就本件犯行的部分情節雖有前後供述不一的情況，但他就意圖營利使大陸地區人民陳冬英非法進入臺灣地區的主要犯罪情節，所為的自白核與卷附的「微信」對話內容列印資料、離婚書與證明書等相關書證相符，即難以沈茂基於偵訊、原審準備程序、審理時改稱並非假結婚的事後卸責之詞，而為有利於陳福全的認定。
㈡由前述說明（參、一）可知，沈茂基於104年3月25日經何
欽盛、何世浩安排而認識陳冬英之後，他與陳冬英於翌日隨即辦理結婚登記。而由沈茂基於新北巿專勤隊人員詢問、偵訊及原審審理時的證詞（偵查卷第6、104頁，原審106年度訴字第240號卷第87頁）、陳福全的供稱（偵緝卷第25、26頁），顯見沈茂基自始不認識何欽盛、何世浩，他是經由陳福全的介紹，才認識何欽盛、何世浩2人，何欽盛曾與陳福全事先約定：如果陳福全介紹他人相親成功可獲得紅包，，而且沈茂基並沒有帶什麼錢前往大陸地區，關於去程的機票費、在大陸地區的開銷費用，都是由陳福全、何欽盛、何世浩所支付，至於結婚的相關事宜也都是由何欽盛、何世浩所安排。又沈茂基於新北巿專勤隊人員詢問時供稱：「（問：陳冬英花費多少錢才得以來臺？）聽女方親戚講大概花了
4、5萬人民幣」等語（偵查卷第7頁）；於本院審理時證稱：「（問：當你第一次申請陳冬英來台團聚不予核准後， 何世皓 、何欽盛、陳福全或是陳冬英有無跟你聯繫？）我有跟陳冬英聯繫，當時陳福全換手機且很忙，沒有聯繫到」、「（問：你相親這次，花費多少？）忘記了，機票、其他費用，機票本來不是我出，是陳福全處理，我回來買4,000多元，回程我自己買，去程的錢是陳福全處理的，多少錢我不知道，後來我才知道是4,000多元」、「（問：你去大陸向誰拿2萬元？）我沒有錢，陳福全去向何欽盛溝通，錢如何來我不知道，之後陳福全拿過來給我，之後才知道是陳冬英拿來的」、「【提示偵查卷第6頁】問：105年8月16日專勤隊調查時，提到說去大陸跟陳冬英結婚要在臺申請單身證明，這些文件你不會辦，是陳福全帶我去臺北青島東路辦的，是否有這個事情？）還沒有去大陸之前就要在臺辦手續，當時我不知道怎麼辦。是陳福全帶我去青島東路辦單身證明，才能去大陸辦理結婚」等語（本院卷第194-201頁）。據此可知，在沈茂基與陳冬英認識、辦理結婚登記的過程中，陳福全不僅出力（協同沈茂基在臺灣辦理單身證明、帶沈茂基搭機前去大陸地區，同時介紹沈茂基與何欽盛、何世浩認識），而且出錢（提供沈茂基前往大陸地區的機票費），甚至在沈茂基與陳冬英認識的翌日、異於常情而準備登記結婚時，還在場見證、代為轉交陳冬英所提供新台幣2萬元的報酬給沈茂基，則陳福全所為即難認與媒介婚姻的一般社會習俗相符。是以，陳冬英為此次假結婚來臺事宜，既然花費人民幣4、5萬元，且陳福全供承何欽盛事前即與他約定如果媒介婚姻成功將可獲得紅包，則他猶出錢、出力，媒介、安排沈茂基與陳冬英完成這種異於臺灣社會結婚常情、明顯屬於假結婚的事宜，他即具有意圖營利，使大陸地區人民非法進入臺灣地區的主觀犯意，他的上訴意旨所稱：「媒介婚姻成功者或禮或小紅包乃民間習俗的慣行」云云，在本件即無適用的餘地。
陸、改判部分（沈茂基）的量刑：關於沈茂基的刑度，參酌刑法第57、58條規定，審酌如下：
一、智識程度：沈茂基高工畢業，行為時擔任社區保全工作。
二、生活狀況：沈茂基年近70歲，喪偶，目前無業，重聽，由子女扶養。
三、素行：沈茂基除於83年間因賭博遭判處罰金之外，並沒有其他前科犯行，素行尚稱良好。
四、犯罪動機與違反義務的程度：沈茂基因喪偶、經濟狀況不佳，即在陳福全的慫恿並提供機票費用之下前往大陸地區，並為使陳冬英取得不實來臺團聚名義而非法入境臺灣，遂假裝與陳冬英辦理結婚登記，因新北市專勤隊人員發覺有異而未予准許入境，他的犯行才未遂。
五、犯後態度：沈茂基於偵訊、原審審理時雖然否認犯行，但他在新北巿專勤隊詢問、本院審理時自白犯行，尚可認為有悔意。
六、綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就沈茂基涉犯本件犯行，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
柒、緩刑與否的審酌：
一、「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1項定有明文。由此可知，法院得對刑事被告予以緩刑宣告者，必須具備下列要件：一、受2年以下有期徒刑、拘役或罰金的宣告；
二、具備刑法第74條第1項第1款或第2款的要件；三、法院認為以暫不執行為適當者。緩刑是為救濟自由刑之弊而設的制度，如用之得當，且有完善的處遇與輔導制度的配合，必能發揮刑罰制度上的功能，法院自應妥適運用。
二、本件沈茂基於新北巿專勤隊人員詢問時坦承犯行，於偵訊、原審審理時卻否認犯行，而且前後供述不一，造成本件案情晦暗不明，按理不宜給予緩刑宣告。只是，本院審酌他未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑的宣告，而且他於本院審理時坦承犯行，並已經於106年9月29日與陳冬英辦理離婚登記，更將結婚時所收取的新台幣2萬元折合人民幣4,000元返還與陳冬英，也就是他已盡力彌補自身犯行所造成的危害，可見他經過這次的偵、審程序及罪刑宣告，他理應知所警惕。是以，本院參照前述規定及說明所示，認為前述對於沈茂基所宣告之刑，以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑3年。
三、陳福全曾因妨害性自主案件，經法院判處有期徒刑5年確定，於100年1月23日縮刑期滿執行完畢，卻再為本件犯行，而且他於偵訊及法院審理時始終否認犯行，本院無從預期他經過這次的偵、審程序及罪刑宣告，會知所警惕，而認為他以暫不執行為適當，即無從對他諭知緩刑宣告。
捌、適用的法律：刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款。
本件經檢察官潘韋廷偵查起訴及追加起訴，由檢察官張介欽在本審到庭實行公訴。
中華民國107年3月1日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官簡志龍法官林孟皇本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俊偉中華民國107年3月2日附錄本件論罪科刑法條全文：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條（禁止行為）下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條（罰則）違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第15條第1款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第1項至第4項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第1項至第4項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。
前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。