裁判字號：臺灣高等法院109年重上字第566號民事判決
裁判日期：民國111年01月11日
裁判案由：排除侵害
臺灣高等法院民事判決109年度重上字第566號上訴人 趙櫻矯 訴訟代理人 李漢中 律師
陳漢笙 律師被上訴人 王寶琴
劉灯松 兼共同訴訟代理人 王寶瑞 上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國109年6月16日臺灣新北地方法院108年度重訴字第780號判決提起上訴，被上訴人並減縮訴之聲明，本院於110年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原判決主文第一項關於命拆除回復原狀之範圍更正為應將原判決「附圖編號816⑴所示部分面積一三點五七平方公尺之增建物、編號816⑶所示部分面積八九點三八平方公尺之增建物（不包括該增建物外牆與鄰戶十二號間長二六六公分、厚十五公分之RC隔戶牆）拆除回復如使用執照竣工圖一層平面圖所示，及附圖編號816⑵所示部分面積六四點八六平方公尺之增建物（不包括地下室現況平面圖所示A、B、C部分之磚牆）拆除回復如使用執照竣工圖地下室平面圖所示」。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人在原審起訴請求上訴人將新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）如原判決附圖（下稱附圖）所示816⑴部分（面積13.57平方公尺，下稱816⑴部分）、816⑶部分（面積89.38平方公尺，下稱816⑶部分）之增建物及門牌號碼新北市○○區○○街000巷00弄00號地下室（下稱系爭地下室）如附圖所示816⑵部分（面積64.86平方公尺，下稱816⑵部分）之增建物拆除並回復原狀返還予被上訴人及全體共有人（見原審卷第201頁）。上訴後，就816⑶部分增建物之拆除範圍減縮不含增建外牆與鄰戶12號間長266公分、厚15公分之RC隔戶牆，並明確請求816⑴、⑶部分應回復原狀如竣工圖之1層平面圖所示；另就816⑵部分增建物之拆除範圍則減縮不含地下室現況平面圖所示A、B、C部分之磚牆，並明確請求816⑵部分應回復原狀如竣工圖之地下室平面圖所示（見本院卷二第472頁），及補充上訴人應回復原狀如竣工圖所示之具體內容（見本院卷三第39-41頁），核屬不變更訴訟標的，而更正應受判決事項之聲明及補充事實上、法律上之陳述，依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第3款、第463條準用第256條規定，應予准許。
二、本件被上訴人主張：上訴人未經全體共有人同意，擅自占用兩造共有系爭土地816⑴、816⑶部分之法定空地及系爭地下室816⑵部分之防空避難空間，伊自得依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求上訴人拆除上開占用部分之增建物，回復原狀如竣工平面圖所示後，將該占用部分返還予伊等及全體共有人。
三、上訴人則以：伊於民國75年8月21日向 李高美玉 買受新北市○○區○○街000巷00弄00號1樓（下稱系爭建物）時，即依循李高美玉於72年12月29日向建商原始買受系爭建物之管理使用方法，李高美玉透過建商與其他原始取得之共有人成立分管契約，由1樓住戶使用1樓法定空地及地下室，兩造均應繼受該分管契約。且1樓住戶使用1樓法定空地及地下室係40年前之交易習慣，系爭建物所屬社區之其他區分所有建物亦係如此，其他共有人多年來從未表示異議，亦應認為全體共有人已有默示分管契約存在，伊自屬有權占有。又因李高美玉告知系爭地下室亦屬伊分管範圍，故伊多年來負責系爭地下室之水災防範、儀器修繕、水塔清潔等維護工作，但並未排除其他共有人進入使用系爭地下室等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人應將系爭土地816⑴、⑶部分增建物拆除、將系爭地下室816⑵部分增建物拆除並回復原狀，將該土地及地下室返還予被上訴人及全體共有人，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。並更正訴之聲明如主文第二項所示。
五、被上訴人主張兩造為新北市○○區○○段0000○0000○號建物之區分所有人，系爭土地為上開建物坐落之基地，系爭地下室為上開建物區分所有人共有之防空避難空間；又816⑴、⑶部分係法定空地，上訴人就816⑴部分以圍牆圍起作為露天庭院使用，816⑶部分則以外牆、輕鋼架天花板、樑、屋頂鋼板，與系爭建物合併作為室內空間使用等情，為上訴人所不爭執，並有土地登記謄本、建物登記謄本、使用執照存根為證（見原審板調卷第19-37頁、本院卷一第169-175、207頁），且經原審履勘現場並拍照附卷（見原審重訴字卷第93-109頁）及臺灣省結構工程技師公會現場勘查明確（見110年9月6日鑑定報告書第6頁），堪認此部分事實為真實。上訴人雖抗辯其從未占用系爭地下室816⑵部分云云，惟查，新北市政府警察局中和分局南勢所於109年2月11日履勘現場時，上訴人所有之系爭建物後方增建816⑶部分有樓梯通往系爭地下室，系爭地下室內有隔間、拉門、天花板、空調配線、換氣扇、插座開關等設置，並堆放床鋪等雜物等情，經本院調取臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第27686號卷附照片核閱明確（見該偵查卷第31頁正反面、第36-38頁之照片編號1-5、22、24-32、37-38、第43頁），嗣原審於109年2月13日履勘現場時，從1樓公用大門之公用內梯進入系爭地下室有隔間牆（即現況平面圖所示梯間右側之B牆），設有鐵門且上鎖無法進入，須由上訴人後方增建816⑶之內梯始能進入系爭地下室，且地下室內仍有堆放床鋪、電風扇、掃把畚箕等雜物（見原審重訴字卷第105-109頁），則被上訴人主張上訴人占有系爭地下室816⑵部分，排除其他共有人使用等情，堪認可取。
六、按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院81年度台上字第1818號判決意旨參照）。本件上訴人占有使用系爭土地816⑴部分作為庭院使用、占有系爭土地816⑶及系爭地下室816⑵部分作為室內空間使用之事實堪予認定如前，而被上訴人主張其等及其他區分所有人有過半數表示不同意上訴人排他占有使用上開部分，業據其等提出連署書為證（見原審板調卷第75-77、85-87頁），則依上開說明，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求上訴人除去妨害並返還上開占有部分予被上訴人及全體共有人，即屬有據。上訴人雖抗辯其係基於分管契約而有權占有使用上開部分云云，惟查：
㈠上訴人雖抗辯其前手李高美玉向建商買受系爭建物時，即透
過建商與其他區分所有人約定由1樓住戶使用1樓前、後院及地下室，兩造均應繼受該分管契約約定等語，並提出合建房屋分配協議書及林務局農林航空測量所航空照片為證，惟查：
⒈合建房屋分配協議書記載各棟1樓權利範圍所含附屬建物「平
台」之面積，與2樓至5樓附屬建物「陽台」之面積一致，可見該「平台」係指2樓至5樓「陽台」滴水線以內範圍（見原審重訴字卷第151-157頁），並不包括在陽台滴水線以外之816⑴、⑶部分。此由被上訴人所提同社區其他建物71年12月27日買賣契約書第1條第1項明訂「本房屋新建中1樓建坪包括滴水，2樓至5樓建坪包含陽台在內」（見原審板調卷第51頁），亦可佐證。又觀李高美玉為申請人之72年10月27日建物測量成果圖（見原審板調字卷第67頁），及本院調取兩造建物所屬集合住宅之新北市政府72使字第1632號使用執照卷所附竣工平面圖及照片，足徵系爭建物於竣工取得使用執照時，並無816⑴部分之前院圍牆、816⑶部分之室內空間、816⑵部分之隔間牆及內梯等設置，且1樓與2樓至5樓之權利面積均屬相同（見本院外放使用執照影卷所附竣工圖之1層平面圖、2至5層平面圖、地下室平面圖、右側立面圖、現場照片及本院卷一第415-416頁之今昔照片對照），堪認李高美玉原始取得系爭建物時，其就系爭建物之權利範圍及實際使用範圍即屬一致，並不包括系爭土地816⑴、⑶部分及系爭地下室816⑵部分。此外，被上訴人王寶瑞、王寶琴繼承自 王寶昌 之同棟10號2樓原始買賣契約書，並未記載法定空地及防空避難地下室約定為1樓住戶專用之約定（見原審板調卷第51-54頁），則上訴人抗辯其前手李高美玉向建商買受系爭建物時即已有上開增建部分存在，且經全體共有人約定由1樓住戶占有使用云云，與事實不符。
⒉又觀73年、74年航空照片除系爭建物坐落位置清晰可辨外，
就系爭建物之前、後、側邊即816⑴、⑶部分有無增建情形，則無從辨識（見原審重訴字卷第69頁、本院卷一第139、141、233、235頁）。而75年航空照片雖似有增建物存在（見本院卷一第143、237頁），然不能確認範圍及面積，充其量僅能認定816⑴、⑶部分於75年始增建完成，不能證明816⑴、⑶增建部分於系爭建物原始竣工時即已存在，且經全體區分所有人協議由1樓住戶分管專用之事實。又上訴人所提同社區其他建物1樓之增建情形各不相同（見本院卷一第191-194、251-275頁、卷三第21-37頁），不能排除各戶1樓於買受取得建物所有權後，各自自行增建之可能，亦難逕採為有利於上訴人之認定。
⒊證人即同弄12號1樓房屋前所有人之配偶 李雲惠 雖於另案證稱
：其配偶 鍾秀達 於72年向建商購買同弄12號1樓房屋時，建商即已有增建前、後院圍牆及地下室隔間牆，建商說上開部分都由1樓住戶使用等語（見本院卷一第197頁），惟經提示72年10月27日測量成果圖後，其又改稱：不清楚圍牆何時蓋，不記得地下室與前、後院圍牆是否同時蓋，亦不清楚買賣契約有無記載前、後院、地下室由1樓住戶使用，並未保存與建商簽訂之買賣契約書等語（見本院卷一第201頁），則證人李雲惠顯不能確認1樓前、後院及地下室是否自始即由建商增建供1樓住戶使用之事實，自難據其證詞為有利於上訴人之認定。
⒋從而，上訴人不能證明系爭土地816⑴、⑶部分及系爭地下室81
6⑵部分係自始由建商增建，並透過建商與全體共有人約定由1樓區分所有人分管使用之事實，則其抗辯兩造應繼受前手共有人之分管契約，其有權占有使用系爭土地816⑴、⑶部分及系爭地下室816⑵部分云云，即非可取。㈡上訴人又抗辯李高美玉於72年買受系爭建物時，即已占有使
用系爭土地816⑴、⑶部分及系爭地下室816⑵部分，應認共有人間已有默示分管契約存在云云。惟按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，除有交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者外，不得即認係默示之意思表示（最高法院106年度台上字第2029號判決、107年度台上字第101號裁定意旨參照）。承上㈠所述，上訴人不能證明上開部分係建商原始增建，故不能排除係李高美玉等人於買受1樓建物後自行增建之可能。惟查檢察官不起訴處分書所載上訴人、同社區其他3戶1樓所有人及被上訴人王寶瑞之證詞，僅稱其等知有地下室存在，但未詳述1樓住戶自何時起將地下室據為己用之具體情形（見本院卷一第429-433頁），亦經本院調取該偵查卷核閱明確，故系爭增建物之增建時間、增建之範圍、位置有無變動均難以認定，從而上訴人亦不能舉證證明李高美玉或上訴人占用之時間，以及該占用事實為被上訴人及其他共有人所明知者。且被上訴人及其他共有人倘未申請使用執照卷附竣工圖並現場測量比對，亦難知悉1樓所有人占用法定空地及防空避難地下室之事實。又縱被上訴人及其他共有人有知悉1樓所有人占用法定空地及防空避難地下室，歷時多年未表異議，惟充其量亦僅為單純沉默，而上訴人並未舉證證明本件有何特別情事，自不能將其他共有人之單純沉默遽認有默示成立分管契約之意思。至於上訴人另抗辯同社區內各棟區分所有建物有土地分割、法定空地分配、建蔽率、地下室及屋頂突出物仍為60戶共用等不合常理之處，可見1樓住戶使用地下室及庭院、頂樓住戶使用屋頂平台乃40年前之交易習慣云云，並提出地籍圖、建物測量成果圖、建物謄本為證（見本院卷一第313-368頁）。惟上訴人所稱不合理之處，係因起造人以數筆基地合併申請1個建造執照及使用執照，興建數棟建物所致，與共有人之分管契約尚屬有間，自無從推認有交易習慣存在，不能逕認上訴人有占有使用系爭土地816⑴、⑶部分及系爭地下室816⑵部分之合法權源。
七、承上所述，上訴人既有無權占用系爭土地及系爭地下室之事實，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求上訴人將816⑴部分之增建物拆除、將816⑶除增建外牆與鄰戶12號間隔戶牆外之其餘增建物拆除回復如1層平面圖所示，及將816⑵部分除現況平面圖所示A、B、C磚牆以外之其餘增建物拆除回復如地下室平面圖所示後，將系爭土地及系爭地下室騰空返還予被上訴人及全體共有人，堪認可取。又上開部分之拆除工程尚無造成建物傾斜角度增加、危害結構安全之虞，亦經臺灣省結構技師公會鑑定明確（見110年9月6日鑑定報告書第6-9頁），則被上訴人上開請求核屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。又原判決主文第1項關於命拆除回復原狀之範圍經被上訴人為聲明之更正，爰由本院更正如本判決主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國111年1月11日
民事第二十五庭
審判長法官謝碧莉
法官楊惠如法官林晏如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年1月11日
書記官簡維萍