裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2870號刑事判決
裁判日期：民國111年01月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2870號上訴人即被告 胡家銘 指定辯護人 林正杰 律師（義務律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第1090號，中華民國110年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第15708、16
348、20260、20961、23677號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯意圖販賣而持有混合第三級二種以上毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，硝西泮則係同條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖販賣而持有混合第三級二種以上毒品、混合第三、四級二種以上毒品之犯意，於不詳時間、地點購入如附表編號1所示含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、芬納西泮成分之毒品咖啡包386包（混合2種第三級毒品），以及如附表編號2所示混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮成分及第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包93包（混合第三、四級毒品）而持有之。 嗣經警 於109年7月28日12時30分許持搜索票前往甲○○位在臺北市○○區○○街000巷0○0號3樓住處執行搜索，當場扣得如附表所示之物，始查悉上情。
二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局大安分局偵查後起訴。
理由
壹、證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引用上訴人即被告甲○○（下稱被告）之自白，並無不法取得情事，且與事實相符；其他審判外陳述之供述證據部分，業經檢察官、辯護人表示同意有證據能力（本院卷第145至150頁），本院審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當，均有證據能力。至本判決以下引用之其他非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，並經本院於審理期日為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（原審卷二第73至78頁，本院卷第145、203頁），並有同案被告 林宏燊 於警詢及偵訊時之供述、證人即員警 魏家明 、 黃彥翔 、 李昌宸 於原審之證述 可佐 （偵字第20260卷第21至25、27至33、175至180、201至202、203至207、397至399頁，原審卷二第11至32、32至43頁）。此外，並有交通部民用航空局航空醫務中心109年8月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年9月25日刑鑑字第1090084144號鑑定書、現場搜索照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件足憑（偵字第20260卷第49至52、55至57、109至130、275至277、353至354、367至374頁）。按販賣毒品屬嚴重違法行為，且3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮等毒品並無公定價格，且可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。被告於原審坦承係基於營利之意圖而持有本案如附表編號1、2所示之毒品（原審卷二第73頁），雖未查得被告實際販入毒品之真正價格及所欲販出之利潤數額，惟被告於偵訊時經檢察官問及要如何施用扣案毒品時，亦自承「可能一直開轟趴，說真的這個數量我也消化不完」等語，且供承：「我覺得便宜很多，所以一次大量購入」等語（偵字第20260號卷第178頁），足見被告持有扣案毒品顯非供己施用，而有從中賺取差價之意圖甚明。足認被告上開自白與事實相符，堪予採憑。
二、綜上，被告犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。
參、論罪：
一、毒品危害防制條例增訂之第9條第3項，係於109年7月15日施行。被告意圖販賣持有本案毒品咖啡包行為之完結，須繼續至持有行為終了時為止，雖最初持有本案毒品之時間係於毒品危害防制條例第9條第3項公布施行前，然其持有行為繼續至109年7月28日為警查獲時，既然其持有行為之終了在毒品危害防制條例第9條第3項公布施行後，自無行為後法律變更而應比較新舊法可言，先此說明。
二、又按毒品危害防制條例第9條第3項之立法說明，該條項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯同條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。是毒品危害防制條例第9條第3項所謂之「混合」，自包括同一級別之二種以上毒品，與不同級別之二種以上毒品。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有混合第三級二種以上毒品罪（附表編號1），及同條例第9條第3項、第5條第3項、第4項之意圖販賣而持有混合第三級、第四級二種以上毒品罪（附表編號2）。被告以一行為犯前開意圖販賣而持有混合第三級二種以上毒品（附表編號1），及混合第三級、第四級二種以上毒品（附表編號2）等罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之意圖販賣而持有混合第三級二種以上毒品罪處斷。被告犯意圖販賣而持有混合第三級二種以上毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用意圖販賣而持有第三級毒品之法定刑，並加重其刑。
三、公訴意旨固認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，惟：
㈠按司法院釋字第792號解釋理由書所認，毒品危害防制條例第
4條第6項及第5條，分別定有「販賣毒品未遂罪」及「意圖販賣而持有毒品罪」，而就「單純購入而持有」毒品之犯罪態樣，同條例第11條亦定有「持有毒品罪」之相應規範。亦即，立法者於衡量不同態樣之毒品犯罪行為，及所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性後，於同條例第4條第1項至第4項、第6項、第5條及第11條，將販賣毒品、持有毒品之行為，建構出「販賣毒品既遂」、「販賣毒品未遂」、「意圖販賣而持有毒品」及「持有毒品」四種不同犯罪態樣之體系，並依行為人對該等犯罪所應負責任之程度，定其處罰。是依據前開規定所建構之體系，同條例第4條第1項至第4項所定之「販賣毒品既遂」，解釋上，應指銷售賣出之行為已完成者而言，不包含單純「購入」毒品之情形。而最高法院109年度台上大字第4861號裁定，本此意旨，認毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所稱「販賣」之內涵著重在出售，不論依文義、體系、歷史及目的解釋，應指銷售之行為，如此解釋，始合於立法本旨，亦不致擴張或增加法律規定所無之內容，而與罪刑法定原則無違。被告主觀上認知係為銷售營利，客觀上則有購入毒品之行為，惟其仍須對外銷售，始為銷售行為之實現。一般而言，於向外對不特定人銷售之情形，仍須藉由備妥通訊設備、銷售毒品之暗語等行為，始能實現對外銷售（例如在網路上發布銷售毒品訊息求售）；至於向特定買方銷售之情形，則或藉通訊設備與買方聯繫，或親往見面等行為，方能與之議價或供買方看貨，以實現對特定買方銷售。依據主客觀混合說所採著手時點之判斷標準，必須開始實行足以與構成要件之實現具有密切關聯之行為時，始屬對保護客體具有直接危險性，而得認已達著手階段。則被告尚須經歷「備妥通訊設備、銷售毒品之暗語」、「以通訊設備與買方聯繫或前往見面」等行為，始能實現銷售毒品，亦即被告購入毒品後，猶須該等行為之介入，方能實現販賣毒品罪之構成要件，尚難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有密切關聯，即尚未達著手實行販賣之階段，僅成立意圖販賣而持有毒品罪。
㈡本件被告所持有之上開毒品，係經警前往被告住處執行搜索
而查獲扣案，此觀之卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（偵字第20260卷第49至57頁），此外，卷內並無其他證據足認被告就扣案毒品有何對外兜售之訊息，或已覓得買家進行議價等著手於對外銷售之舉動，自難認已著手於販賣毒品之構成要件行為。依照前揭說明，被告意圖販賣而持有扣案第三級毒品，尚難認與販賣第三級毒品罪之構成要件實現已具有密切關聯，而未達於著手販賣之程度。是公訴意旨此部分認定，容有未洽。惟二者基本社會事實同一，且經本院告知上開罪名使被告及其辯護人辯論（本院卷第186頁），爰予變更起訴法條。
四、累犯：被告前因持有第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以107年度審簡字第61號判決判處有期徒刑3月確定，於107年5月18日易科罰金執行完畢一節，有本院被告前案紀錄表在卷足稽（本院卷第70頁）。被告於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之要件。審酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，被告前案所犯為持有第二級毒品罪，與本案意圖販賣而持有混合第三級、第四級二種以上毒品罪，犯罪型態不同，尚難認有何反應力薄弱、主觀惡性較重之狀況，因認並無加重其刑之必要，附此說明。
五、本案並無毒品危害防制條例第17條第2項之適用：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所稱「於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。又所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，於判斷何為「犯罪事實主要部分」時，自應考量被告已交代之犯罪事實與未交代之犯罪事實是否為不同構成要件之犯罪，而販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、持有毒品等，均屬不同之犯罪構成要件。查被告就其上開犯行，固於原審及本院均自白犯罪，已如前述，然被告於警詢時供稱：「（問：你持有上述查扣物目的為何？）毒品都是我自己要吃的，因為毒品一次買大量比較便宜」、「（問：你是否有對外販賣毒品牟利？）沒有」等語（偵字第20260號卷第11至1
2、13頁）；嗣於偵訊時供稱：「（問：為何一次要買500、600包毒品咖啡包？）108年7月我本來要執行，我想說一次吸個過癮再進去」、「（問：是否承認意圖販賣而持有毒品？）不承認」等語（偵字第20260號卷第177、178頁），均未見被告就其意圖販賣而持有上開毒品之犯行為自白認罪之供述，是依照上開說明，被告僅於審判中自白，而於警詢、偵查中均僅供承持有毒品，否認意圖販賣持有之犯行，自非屬已就犯罪事實之主要部分為自白，核與毒品危害防制條例第17條第2項之規定不符，自無從依此規定予以減輕其刑。
六、本案適用刑法第59條規定減輕其刑之說明：㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，意圖販賣而持有二種以上毒品犯行之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度亦屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行情節與主觀之惡性程度二者加以考量犯罪情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
㈡本件被告雖意圖販賣而持有扣案之含有第三級毒品3,4-亞甲
基雙氧苯基乙基胺丁酮、芬納西泮成分之毒品咖啡包386包（混合2種第三級毒品），以及如附表編號2所示混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮成分及第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包93包（混合第三、四級毒品），然就各咖啡包內之毒品含量鑑定結果，經抽樣上開含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、芬納西泮成分之毒品咖啡包386包中之1包鑑驗結果，測得微量芬納西泮成分，及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮純度約2％；又經抽樣上開含有混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮成分及第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包93包中之1包鑑驗結果，測得微量芬納西泮、硝西泮成分，及4-甲基甲基卡西酮純度約2％，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可憑（偵字第20260號卷第381至385頁），被告意圖販賣而持有之每包毒品咖啡包所含之毒品重量，約僅0.1公克，足見其本件犯罪情節，與一般意圖販賣而持有毒品者，乃明顯有別。而被告本案所犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有混合第三級二種以上毒品罪，法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金，並應依第9條第3項之規定加重其刑，以本案上開情節，實有縱使處以法定最低度刑猶嫌過重，而有情輕法重、客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之處。爰依刑法第59條規定，就被告所犯意圖販賣而持有混合第三級二種以上毒品罪，予以酌減其刑。
肆、撤銷原判決之理由：
一、原審以被告犯罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟：毒品危害防制條例第9條第3項所謂之「混合」，包括同一級別之二種以上毒品，與不同級別之二種以上毒品，已如前述，原判決就被告持有含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、芬納西泮成分之毒品咖啡包386包（混合2種第三級毒品）部分，漏未適用毒品危害防制條例第9條第3項之規定，自有違誤。被告上訴主張已就持有本案毒品之主要部分自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，業經本院指駁如前，固非有據。惟原判決關於被告部分既有上開可議之處，為本院依職權所審認，應由本院將此部分予以撤銷改判。
二、爰審酌被告於行為時年僅23歲，明知毒品對於他人身心健康之戕害非輕，竟漠視法令禁制，意圖販賣而持有混合第三級二種以上毒品、混合第三、四級二種以上毒品，以咖啡包之形式包裝，造成毒品流入市面之危險等犯罪動機、目的、手段，與本案所持有毒品數量等所生危害程度，暨於原審及本院坦承犯行之犯後態度，並考量被告之素行、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年6月。
伍、沒收：扣案如附表編號1、2所示之物，經鑑驗結果分別含第三級毒品2種以上，及第三級、第四級毒品2種以上之成分，均屬違禁物，除取樣鑑驗用罄部分外，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至附表編號3至11部分，並無證據證明與被告本案犯行相關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭建鈺提起公訴，被告上訴，經檢察官郭靜文到庭執行職務。
中華民國111年1月11日
刑事第二十二庭審判長法官王美玲
法官陳銘壎法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高妤瑄中華民國111年1月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號扣案物及數量鑑定成分及重量1咖啡包386包（白色包裝，印有「budweiser」字樣，內含淡橘色粉末）總毛重2530.48公克、總淨重2090.44公克、總驗餘淨重2089.98公克；檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，純度約2%、總純質淨重約41.8公克；另檢出微量第三級毒品芬納西泮成分。2咖啡包93包（紅棕色包裝，內含黃色粉末）總毛重621.84公克、總淨重550.89公克、總驗餘淨重550.27公克；檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約2%、總純質淨重約11.01公克；另檢出微量第三級毒品芬納西泮及微量第四級毒品硝西泮成分。3白色包裝袋3,517袋（印有「budweiser」字樣）無4小蘇打粉1包無5奶茶包9包無6奶粉1罐無7研磨缽1個檢出第三級毒品愷他命成分（偵字第20260卷第275至277頁）8攪拌棒1個檢出第三級毒品愷他命成分（偵字第20260卷第307頁）9毒品咖啡包1包（內含淡綠色粉末）毛重1.66公克、淨重0.484公克、驗餘淨重0.4801公克，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮成分（偵字第20260卷第275至277頁）10愷他命1包（白色粉末）毛重0.63公克、淨重0.375公克、驗餘淨重0.3745公克，檢出第三級毒品愷他命成分（偵字第20260卷第275至277頁）11橘色圓形錠劑3顆總淨重0.549公克、總驗餘淨重0.5280公克，檢出第三級毒品愷他命、硝甲西泮成分（偵字第20260卷第275至277頁）