臺灣新北地方法院110年度訴字第338號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第338號刑事判決

裁判日期：民國110年08月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第338號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林緯凱指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1588、1589號），本院判決如下：
主文林緯凱犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。
扣案如附表一所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得共新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、林緯凱明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國109年6月15日凌晨2時51分許前不久，以其所有如附表一所示之內含門號0000000000號SIM卡之手機，連結通訊軟體LINE與 蘇志強 聯繫，約定以每包新臺幣（下同）2,000元之價格出售1公克之甲基安非他命。林緯凱旋於上開時間，至新北市○○區○○○街○○號娃娃機店內，交付以衛生紙包覆、重量約1公克之甲基安非他命1包予蘇志強，並收取2,000元之現金。嗣經警查獲 陳梅玉 涉犯持有毒品案件（林緯凱此部分所涉犯行未據提起公訴），循線於109年12月7日持本院核發之搜索票至 林緯凱斯 時位在新北市○○區○○街（地址詳卷）住處執行搜索，當場扣得如附表一、二所示之物。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人蘇志強於警詢之證述，無證據能力：被告林緯凱之辯護人代被告於本院準備程序時，主張證人蘇志強於警詢之證述無證據能力，而因證人蘇志強於警詢之證述屬被告以外之人於審判外之陳述，且證人蘇志強於本院審理時，業經依法傳訊到庭而為證述，並由檢察官、被告及辯護人對之行使詰問權，其於警詢中所為證述查無具有較審判中可信之特別情況，辯護人並爭執其證據能力，因認證人蘇志強於警詢之證述無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第75頁），且於本案言詞辯論終結前亦均未聲明異議（本院卷第222至226頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
三、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有於上揭時、地，與蘇志強見面，並向蘇志強收取2,000元現金之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當天我只交付一張衛生紙給蘇志強，拿2,
000元是因蘇志強欠錢云云。經查：㈠證人蘇志強於偵訊時證稱：我跟綽號「皮蛋」的被告是做工
認識的，我們共同認識的朋友有跟我提過，我才會問被告有無毒品可以賣；109年6月15日凌晨2時51分許，我們是先用LINE聯繫約在新北市○○區○○○街○○號娃娃機店見面，我要用2,000元向被告買毒品，我們一手交錢一手交貨，2,
000元大概買到1克，被告也是當場交付安非他命給我，被告是拿著用衛生紙包裹的毒品給我，把裝有毒品的夾鍊袋用衛生紙包住，不是只有給我衛生紙，因為一摸就摸的出來有沒有東西等語（110年度偵字第1588號卷《下稱偵查卷》第
105至106頁）；其於本院審理時證述大致如前，並補充證稱：我沒有欠被告錢；當天在娃娃機店內交付給被告的款項都是用來買安非他命的，我給被告現金後，被告有給我衛生紙裡面有包一包安非他命，我有確認，有聞一下，有聞到安非他命的味道等語（本院卷第220至221頁），足見證人蘇志強就被告有於上開時、地交付1包甲基安非他命並收取金錢之事實，所證前後相符，並無齟齬之處。被告辯稱：蘇志強有欠我錢、當天我只有給蘇志強衛生紙云云，已與證人蘇志強所證不符，尚難逕以採信。
㈡又經本院勘驗上開娃娃機店內之監視器錄影畫面顯示，畫面
顯示被告自畫面左上角夾娃娃機店內之房間走向畫面中間，隨即見一穿紅色短袖、藍色短褲、夾腳拖鞋之男子（即蘇志強）自畫面右下角走向畫面中間，2人在上開房間外右方第一台夾娃娃機台前停下交談；而後蘇志強將左手中拿著的千元鈔票交給被告，隨即與被告互換位置至機台正前方投錢玩夾娃娃，被告則站在蘇志強右側，背對鏡頭，並順手將收取之鈔票放入褲子右側口袋。後被告先是以右手插入其褲子右後方口袋，無取出東西，再以左手自其左後褲腰處往褲子內伸，其雙腳微開似以左手自其褲子內胯下處拿取物品，隨後其左手取出一小陀白色物品，被告左手自然下垂稍往其前方移動，蘇志強朝被告左手掌方向看且其右手往被告左手掌位置移動，似有向被告接取上開白色物品之動作（上開手部畫面被被告之身體擋住，鏡頭無拍攝到）；蘇志強右手指頭向內微彎在自己腰際衣服磨擦，似有擦拭的動作，再移動到鼻下聞，因畫面模糊無法看見蘇志強右手中之白色物體。被告往畫面左上角移動，走出小房間，蘇志強拿取零錢後，鏡頭無再拍到被告之影像等節，有本院勘驗筆錄暨擷取畫面1份在卷可查（本院卷第73至74頁、第79至85頁），足見證人蘇志強前開所證拿到被告交付之衛生紙後，有加以確認，有摸、亦有聞味道等語，核與上開勘驗內容所示其收取被告交付之物品後，有加以擦拭、移至鼻下聞之錄影內容相符，應堪採信。
㈢證人蘇志強於本院審理時雖一度翻異其於偵訊中之證述，改
證稱：108年12月開始有陸續跟被告借錢，還差3、4,000元，是欠安非他命的藥錢，109年6月15日與被告碰面是要還他錢，被告只有給我一張衛生紙云云（本院卷第214至21
6頁），然於辯護人進一步詰問：「被告那天有沒有在娃娃機店內交付毒品給你？」時，證人蘇志強則猶豫未答。經本院告以證人蘇志強已具結，應據實陳述，並詢其在被告面前得否自由陳述，證人蘇志強則稱：「我會怕，怕他」、「我怕他會去亂我，我之前剛出來時在菜市場賣魚，被告有來找我，去了兩、三次，結果老闆叫我不要去做了」等語（本院卷第217頁），衡以證人蘇志強於偵訊時亦曾證稱：「被告有來我家騷擾我爸爸和還沒結婚的女友，要我說他當時給的只是衛生紙」等語（偵查卷第106頁），本院認被告在場，證人蘇志強顯有不能自由陳述之情，於聽取檢察官、辯護人意見後，命被告於證人蘇志強陳述時退場（本院卷第217頁），證人蘇志強於隨後之隔離訊問中即為如上開㈡所示內容之更正陳述，不僅與其偵訊時所為之證述相符，復有本院勘驗筆錄所示監視錄影畫面內容可佐，堪認證人蘇志強在與被告隔離後所為之證述，較為可採，其於被告面前所為之證述，顯囿於其個人因素，有不能自由陳述之情事，而為虛偽證述，其證述不一事出有因，將此一時性虛偽證述加以剔除後，不影響證人蘇志強其餘證述之可信性，故辯護人以證人蘇志強前後證述不一為由，認其證述不可信云云，並無可採。
二、查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而我國查緝販賣第二級毒品甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責，又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本案被告否認有販賣甲基安非他命之犯行，難期如實供承購入本案甲基安非他命之真實價格，且無從計算出其販賣之確實利潤為何，惟依上述推論，其有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理認定，故被告苟無得利，豈有甘冒重刑之風險而販賣甲基安非他命予證人蘇志強之理，是以，自難僅因無法確實查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，而遽認被告無營利之意圖，則被告確有販賣甲基安非他命以營利之意圖甚明。
三、縱上所述，被告辯稱其僅有交付衛生紙1張與證人蘇志強云云，並不足採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業於109年1月15日修正公布，並自公布後6個月即同年7月15日施行並生效。其中毒品危害防制條例第4條第2項由「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，可知修正後之毒品危害防制條例第4條第2項規定，將有期徒刑從7年以上提高至10年以上，將得併科罰金數額從1000萬元以下提高至1500萬元以下，經新舊法比較結果，修正後之規定均未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。
二、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品足以戕害人之身體健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，販賣第二級毒品，顯見其自制力及法紀觀念均薄弱，且除自身外，另助長他人施用毒品惡習，斲傷國人身心健康，危害社會治安，殊非可取，暨衡其犯後否認犯行，試圖串證而對證人蘇志強施壓以妨害司法審判之態度，兼衡被告自承國中畢業之教育程度、在市場任職、日薪約5、600元，需扶養3名子女，經濟狀況勉持之家庭生活與經濟狀況等一切情狀（本院卷第228頁），量處如主文所示之刑。
肆、沒收：
一、應沒收之物：㈠扣案如附表一所示之手機1支，為被告用以聯繫本案販賣毒
品事宜之工具，業據被告於審理中供述明確（本院卷第223頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。
㈡被告就事實欄一所示犯行之犯罪所得應為2,000元，為被告
實際取得且屬其所有，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第
1項、第3項之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、不予沒收之物：扣案如附表二編號1所示之毒品，被告供陳係於本案犯行後之109年12月4日取得以供自行施用（偵查卷第19頁，本院卷第223頁），附表二編號4所示之物，為被告施用毒品所用之物，附表二編號2、3所示之物，則與本案無關，業據被告陳稱在卷（本院卷第223頁），亦無事證認與本案犯行相關，爰不予宣告沒收銷燬或沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳亭君偵查起訴，由檢察官陳炎辰到庭執行公訴。
中華民國110年8月9日
刑事第十九庭審判長法官詹蕙嘉
法官蕭淳元法官時瑋辰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李郁禎中華民國110年8月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一（應沒收之物）：
┌──┬───────┬────────────────┐│編號│扣押物品名稱│備註│├──┼───────┼────────────────┤│1│行動電話1支│‧含門號0000000000號SIM卡1張，││││IMEI：000000000000000、││││000000000000000│└──┴───────┴────────────────┘附表二（無庸沒收之物）：
┌──┬───────┬────────────────┐│編號│扣押物品名稱│備註│├──┼───────┼────────────────┤│1│第二級毒品甲基│‧台灣尖端先進生技醫藥股份有限公│││安非他命共3包│司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑││││定分析報告（偵查卷第123頁）│├──┼───────┼────────────────┤│2│分裝袋1包││├──┼───────┼────────────────┤│3│電子磅秤1個││├──┼───────┼────────────────┤│4│吸食器1組││└──┴───────┴────────────────┘