裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年上訴字第1608號刑事判決
裁判日期：民國112年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度上訴字第1608號上訴人即被告 陳杰 選任辯護人 蘇清水 律師
朱冠宣 律師 王嘉豪 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院112年度重訴字第10號中華民國112年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第4372號、第10859號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○明知大麻依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、運輸；亦知悉毒品危害防制條例所列毒品均屬行政院依懲治走私條例第2條第3項公告之「管制品項及管制方式」明列之管制進出口物品，亦不得私運進口。詎甲○因在美國之友人「 蔡宇享 」（所涉罪嫌應由檢察官另行偵辦）積欠其債務，提議以含有大麻成分之電子菸油（下稱大麻菸油）抵債，竟不顧上述禁止規範而應允之，甲○遂與「蔡宇享」先後基於共同運輸第二級毒品大麻、私運管制物品進口之犯意聯絡，以通訊軟體「LINE」聯繫寄運事宜，而分別於民國111年10月20日、111年12月20日、112年1月5日，由「蔡宇享」將大麻菸油100支、100支、200支各裝箱成包裹，並均委由不知情之郵務人員將該等包裹自美國寄送至我國，其中前述大麻菸油100支、100支已各由不知情之郵務士於111年11月1日、112年1月3日派送至甲○於臺南市○○區○○○路000○0號4樓設立之○○○○有限公司（下稱○○公司）；前述112年1月5日寄送之大麻菸油200支則於112年1月11日運抵○○郵局。甲○即以前揭方式先後共同與「蔡宇享」運輸前述大麻菸油並私運管制物品進口，共計3次。嗣因財政部關務署高雄關派駐○○郵局人員以X光檢視前述裝有大麻菸油200支之包裹發覺有異而予查扣，並報由內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊（下稱保三第二大隊）循線偵辦；復經員警喬裝郵務士於000年0月0日下午1時40分許持包裹前往上址○○公司，待不知情之員工 魏貝珊 代甲○簽收後，員警即表明身分，其後甲○因魏貝珊通知返回○○公司，員警另得甲○同意在○○公司及其位於臺南市○○區○○路000巷之住處搜索，再查扣剩餘之大麻菸油190支及附表編號2至4所示之物，乃查悉上情。
二、案經保三第二大隊報告臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢）檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、本件原審判決後，上訴人即被告（下稱被告）甲○提起上訴，嗣被告於112年11月28日本院審理時，就原判決諭知沒收及沒收銷燬部分撤回上訴，有被告之筆錄及撤回上訴聲請書在卷可按（見本院卷第104頁、第119頁），是原判決諭知沒收及沒收銷燬部分不在本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時均表示同意有證據能力（見本院卷第73頁至第76頁、第106頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，且有證人即不知情之○○公司員工魏貝珊於警詢中之證述可資佐證（見警卷第37至40頁），並有被告與「蔡宇享」間之「LINE」對話紀錄（見警卷第13至29頁，臺南地檢112年度偵字第4372號卷第19至35頁）、臺南郵局快捷股掛號函件公眾自取投遞簽收清單（見警卷第79頁）、員警密錄器錄影畫面擷取照片（見警卷第81至85頁）、保安警察第三總隊刑事警察大隊高雄偵查分隊執行毒品危害防制條例案偵查報告、郵件外包裝照片、○○公司網路資料、經濟部商工登記公司基本資料（見臺南地檢112年度他字第506號卷第5至6頁、第11頁、第15至17頁）在卷可稽；此外，復有財政部關務署高雄關112年1月17日 高普南 字第1121001820號刑事案件移送書暨進口郵包發遞單影本、高雄關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄影本、扣案物照片（見警卷第49至55頁）、保安警察第三總隊毒品郵包案件證物交接單（見警卷第57頁）、自願受搜索同意書（見警卷第59頁、第69頁）、保三第二大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第61至65頁、第71至75頁）、保三第二大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單暨檢驗照片、秤重照片（見警卷第87至91頁）、112年1月12日高市凱醫驗字第76538號及112年3月2日高市凱醫驗字第76812號高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警卷第93頁、第95至103頁）、扣案物品照片（見臺南地檢112年度偵字第10859號卷第17至31頁）、112年5月23日調科壹字第11223909810號法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（見原審卷第37頁）附卷及附表編號1至3所示之物扣案足憑。綜上證據，足認被告任意性之自白確均與事實相符，堪以採信；是本件事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品運抵目的地為完
成犯罪之要件，是區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準；如已起運，其構成要件之輸送行為即已完成。至私運管制物品進口罪，係指私運該物品進入我國國境而言；凡私運該物品進入我國統治權所及之領土、領海或領空，其走私行為即屬既遂（最高法院100年度台上字第3593號刑事判決意旨參照）。次按大麻依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、運輸；且行政院依據懲治走私條例第2條第3項之法律授權所公告之「管制品項及管制方式」，亦已將毒品危害防制條例所列毒品明列為管制進出口物品，不得私運進口。查被告與「蔡宇享」共同謀議，先後將大麻菸油100支、100支、200支自美國起運並抵達我國境內，其中大麻菸油100支、100支已寄送至被告經營之○○公司，另大麻菸油200支亦已運送至○○郵局，揆諸前揭判決意旨，被告與「蔡宇享」所為運輸第二級毒品及私運管制物品進口之行為自均已達既遂之程度；故核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。
㈡被告與「蔡宇享」就上述犯行均有犯意之聯絡及行為之分擔
，均應論以共同正犯；其等於上開犯行中利用不知情之郵務業者、派送人員或證人魏貝珊進行運送、郵遞、簽收等動作，則為間接正犯。㈢罪數部分：
⑴被告與「蔡宇享」各次因共同運輸大麻菸油而持有第二級毒
品之低度行為，均為各該次運輸第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
⑵按懲治走私條例第2條關於對私運管制物品進、出口行為之處
罰，著重在政府對管制物品進、出口的管制；又毒品危害防制條例第4條係處罰「運輸」毒品之行為，與懲治走私條例第2條第1項處罰「進口或出口」毒品之行為，二者所定犯罪行為之概念，亦未盡相同，犯罪構成要件有別。是以，同一行為同時觸犯上開二罪，因侵害之法益迥異，應依刑法第55條想像競合犯之規定從一重處斷（最高法院109年度台上字第5184號刑事判決意旨參照）。被告與「蔡宇享」於111年10月20日、111年12月20日、112年1月5日先後自美國起運大麻菸油之行為，各係以一行為同時觸犯運輸第二級毒品罪及私運管制物品進口罪2個罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重之運輸第二級毒品罪處斷。
⑶被告與「蔡宇享」係於111年10月20日、111年12月20日、112
年1月5日先後自美國起運大麻菸油100支、100支、200支，其中前述大麻菸油100支、100支已各於111年11月1日、112年1月3日派送至○○公司，前述大麻菸油200支亦已於112年1月11日運抵○○郵局而經查扣，是被告與「蔡宇享」所為上開各次運輸毒品行為係分別於不同次運送，運送之時間可明顯區分且有相當之間隔，每次均係於前次運輸之大麻菸油送抵目的地後始再起運，顯係觀察前次運輸之大麻菸油成功送抵目的地後，始再決定為下次運送，運送之數量亦不盡相同，自屬各別起意之獨立的數行為，其犯意有別，行為互殊，應予分論併罰（共3罪）。檢察官起訴意旨認被告上開所為構成接續犯之一罪，容有誤會。㈣本件刑之減輕之說明：
被告就各次運輸第二級毒品之犯行於偵查及歷次審判中均始終自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定分別減輕其刑。
三、駁回上訴之理由：㈠原判決認被告罪證明確，適用相關法條，並審酌被告明知各
類毒品戕害人體身心健康之鉅，亦明知運輸毒品及私運毒品入境均為政府嚴厲查禁之行為，竟不思戒慎行事，無視法紀，3度恣意自美國運輸大麻至我國境內，所為危害社會治安和善良秩序，亦可見其漠視政府防制毒品之政策與決心，殊屬不該，惟念及被告前無刑事前案紀錄，素行尚佳，犯後始終坦承犯行不諱，表現悔意，兼衡被告之犯罪手段、情節、所運輸毒品之數量，暨被告自承學歷為○○畢業，家有父母、姊姊及2名未成年子女，現經營○○公司（見原審卷第122頁）之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，就被告所犯3罪各量處有期徒刑5年2月；復考量被告所犯各罪侵害之法益均屬相同，犯罪動機、態樣、手段亦均類似，同時斟酌數罪所反應行為人之人格及犯罪傾向，及刑罰衡平、責罰相當原則等，整體評價被告應受矯治之程度而定其應執行刑為有期徒刑5年6月，以示懲儆。
㈡被告上訴意旨略以：
⑴被告主觀上係基於1個概括犯意即1瓶紅酒的量，而陸續於111
年10月20日、111年12月20日、112年1月5日寄送大麻菸油入境，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，係基於單一運輸大麻之犯意而接續多次所為運輸行為，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，原審認應分論併罰，實有違誤。
⑵被告於偵查及審判中均自白本案犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑶又自去年收受大麻菸油迄今，均係自己施用，未曾散布，係
為自己施用而運輸，情節尚屬輕微，應依毒品危害防制條例第17條第3項規定減輕其刑。
⑷被告並無前科，係因友人要求用以抵債而被動收受大麻菸油
，不慎涉犯本案，且一開始即配合調查偵辦，又需扶養就讀○○、○○之未成年子女及年過7旬之雙親，為家中經濟支柱，現為有正當工作之人，並為公司負責人，有多名員工，倘入監服刑，家中父母、子女將頓失所依，公司運作必然停擺，眾多家庭生計將受影響，請依刑法第59條酌減其刑，並宣告緩刑。㈢被告雖以前詞提起上訴，然查：
⑴按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。而被告與「蔡宇享」係於上述不同月份分次寄送大麻菸油，有時甚至間隔長達2月之久，運送之時間可明顯區分且有相當之間隔，顯與上述「同時同地或密切接近之時地實施」、「在時間差距上，難以強行分開」之接續犯要件不符，是被告辯稱上開所為構成接續犯之一罪云云，並不足採。
⑵原判決已就被告各次運輸第二級毒品之犯行，均依毒品危害
防制條例第17條第2項規定分別減輕其刑，被告上訴意旨再請求依上開規定減輕其刑，亦不足採。
⑶按毒品危害防制條例第17條第3項規定：「被告因供自己施用
而犯第4條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑。」係以「供自己施用」，且「情節輕微」作為運輸毒品罪裁量減輕其刑之要件。此所謂情節輕微，係指運輸毒品之手段、目的、重量、所造成法益侵害之危險或結果、行為係一時性或長期性，以及分工之角色等犯罪情節，與長期、大量運輸毒品者相較，尚屬輕微者而言。是上開條項之減刑要件，除供自己施用外，尚須情節輕微，始足當之（最高法院112年度台上字第2160號刑事判決意旨參照）。本件被告與「蔡宇享」分次運輸之大麻菸油共達400支（僅查扣剩餘之390支），經法務部調查局鑑定結果，驗餘淨重達300.10公克（參本院卷第37頁），數量甚多，是否確僅供被告1人施用，尚非無疑；況縱從寬認定被告係為自己施用而運輸，但被告明知我國並未容許大麻之使用，仍無視國家管制規定，刻意遠自美國運輸大量之大麻菸油入境，尚非單純之短途持用或隨身攜帶，對社會治安造成相當之破壞，亦存有流毒他人、危害國民健康之潛在風險，難認其整體犯罪情節係屬輕微，無從依毒品危害防制條例第17條第3項規定減輕其刑。是被告上訴意旨辯稱本案情節輕微，應依毒品危害防制條例第17條第3項規定減輕其刑云云，並不足採。
⑷按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。本案被告明知運輸毒品為我國法制重罰不寬貸之犯行，亦知悉我國並未容許大麻之輸入或使用，竟仍無視法令禁制而輸入大麻菸油，總數達400支，數量非微，情節非輕，自無從認其上開犯罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，難認有何可值憫恕之處。況被告所犯上開3罪，均可依前述毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，而調整其處斷刑之範圍，與所犯對於社會法益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以引起一般人普遍之同情，難認有何刑罰過苛之虞，本院爰不再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。被告再以其犯罪動機、犯後態度、家庭狀況、經濟狀況、工作狀況等等刑法第57條規定科刑時應審酌之情狀，主張本案應依刑法第59條之規定酌量減輕其刑云云，委不足採。⑸原判決就被告所犯上開3罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一
切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，量處上開刑度，本院審酌被告所犯上開3罪，其法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其最低度刑為有期徒刑5年，則原判決僅各量處有期徒刑5年2月，共3罪，係屬輕度刑，所處之刑顯已寬待，並無判決太重之情形。且被告經原判決宣告各量處有期徒刑5年2月，共3罪，合計為有期徒刑15年6月，原判決定應執行刑時已說明考量被告所犯各罪侵害之法益均屬相同，犯罪動機、態樣、手段亦均類似，同時斟酌數罪所反應行為人之人格及犯罪傾向，及刑罰衡平、責罰相當原則等，整體評價被告應受矯治之程度，給予適當之恤刑而定其應執行刑為有期徒刑5年6月，顯然亦有寬待，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。是以經核原判決之量刑及定應執行刑堪稱妥適，應予維持。
⑹又諭知緩刑以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為前提
，刑法第74條第1項定有明文，而本案經本院衡酌後，並非量處被告2年以下有期徒刑、拘役或罰金，自與緩刑之要件不符，無從為緩刑之宣告，被告上訴意旨請求宣告緩刑云云，亦無足採。
㈣從而，被告上訴仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應
予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官謝旻霓提起公訴，檢察官許嘉龍到庭執行職務。
中華民國112年12月26日
刑事第六庭審判長法官何秀燕
法官洪榮家法官吳育霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉宥鈞中華民國112年12月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
附表：編號物品名稱數量說明1含大麻成分之電子菸油390支驗餘淨重共300.10公克；其中200支於112年1月11日在臺南郵局查扣，另190支於112年2月1日在臺南市○○區○○○路000○0號0樓○○公司查扣。2iPhone13ProMax1支含門號0000-000-000號行動電話SIM卡1枚；112年2月1日在臺南市○○區○○○路000○0號0樓○○公司查扣。3國際郵包外包裝紙箱2個包裝大麻菸油之物；其中1個於112年1月11日在○○郵局查扣，另1個於112年2月1日在臺南市○○區○○路000巷被告住處查扣。4電子菸吸食器2支被告施用大麻菸油時所用；112年2月1日在臺南市○○區○○路000巷被告住處查扣。