裁判字號：臺灣屏東地方法院89年訴字第1108號民事判決
裁判日期：民國90年04月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣屏東地方法院民事判決八十九年度訴字第一一○八號
原告鈺順營造工程有限公司法定代理人甲○○法定代理人乙○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付新臺幣（下同）一百五十萬八千七百一十九元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡被告應將台中商業銀行高雄分行於民國八十九年五月十七日開立，金額為六十萬八百元之履約保證金連帶保證書返還予被告。
㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告於八十九年五月間參加被告招標「青州濱海遊憩區觀景塔新建工程」，以六
百一十萬八千元得標，並於同年五月十一日簽妥被告所提出定型化契約。而按建築法第二十五條規定：「建築法非經申請直轄市，縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」。查原告不知被告未取得建築執照，乃依上開契約內容六，工期計算規定，於決標後二十一日內申報開工，故於八十九年五月二十五日向被告申報開工，並進行測量、挖土機整地之工作，至同年六月七日，得知被告未合法取得建築執照，遂暫時停工，復經被告多次協調，並承諾近期取得建築執照，原告始復工，興建圍籬，迄八月二十日，圍籬完成，被告仍未依取得建築執照，原告不得已於八月二十一日再次停工，合先敘明。
㈡查被告所訂之系爭工程契約係屬定型化契約，僅單方規定被告得終止、解除、暫
除契約之情事，顯違反誠信原則，職是，被告若可歸責於其之事由，致延誤履約期限達九十天，原告亦得據以解除契約始克當之，準此，原告遂於八十九年十一月二日以存證信函通知被告解除契約，復依約請求損害賠償。依上開契約二十，權利及責任（七）甲方及乙方對於可規責己方之事由，致造成他方損害者，應負損害賠償。茲將原告之損害列述如下：
⒈整地測量：包括六月鏟生機整地四千五百元，八月二十八日挖土機六千元，測量費用一萬五千元，合計二萬五千五百元。
⒉臨時水電：二萬元。
⒊施工圍離：十八萬元。
⒋人事費用：四月至十一月之員工薪資，約計六十萬元。
⒌文書費用：合計七萬二千四百一十九元。
①四月十九日領標單一千元。
②五月十八日曬圖、合約裝訂一萬零四百五十六元。
③五月二十五日工地保險費一萬六千原。
④五月二十五日放樣工具四百原。
⑤六月五日施工計劃影印二百四十元。
⑥九月五日整地放樣公具一千零八十五元。
⑦九月二十一日電腦用品一萬二千八百元。
⑧十月二十二日傳真機換墨匣一千四百七十元。
⑨五月二十五日履約保證金設定費八千六百八十八元。
⑩存證信函費二百八十元。
⑪施工計劃書費二萬元。
⒍等待開工半年多公司減少營運損失五十萬元。
⒎綜上合計一百五十萬元八千七百一十九元及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢依上開契約十四，履約保證（五）但書，因不可歸責於乙方之事由，致終止或解
除契約者，得提前發還之。查原告於訂約時提供台中商業銀行高雄分行於八十九年五月十七日開立，金額為六十一萬八百元整之履約保證金連帶保證書予被告作為履約保證。則既非可歸責於原告之事由，而解除契約，原告自得請求被告返還前述履約保證金連帶保證書予原告。
㈣查依據交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處投標須知第一條「本採購適用政府
採購法及其主管機關所訂定之規定」。顯見被告招標工程，必須遵守政府採購法及其他相關規定行事。又主辦工程機關倘未先取得建築執照即發包工程，則如果該建築執照無法核發下來，或經耗時修改或大幅修改，始准予核發之建築執照與當初先發包時所預計之成本有大幅度之增減，致該工程無法進行，抑或致廠商獲利甚多或不敷成本，如此一來，主辦工程機關豈不是觸犯刑法圖利廠商或詐騙廠商及違反政府採購法罪嫌。準此以觀，依據「各機關辦理公有建築物作業要點」第十八條規定，主辦工程機關「應」於取得建築執照後，「始得」依據工程預算辦理工程發包，顯為強制規定，而非訓示規定，被告自應確實遵守，然被告今於未取得建築執照前，即發包工程，與原告訂定契約，則被告之行為顯已違反民法第七十一條，法律行為違反強制或禁止之規定者，無效，準此，被告所為之法律行為既屬無效，依民法第一百一十三條規定，自應負回復原狀或損害賠償責任。㈤退步言之，縱被告與原告所定之契約仍屬有效，然本件工程自八十九年五月間已
發包予原告，而被告卻遲至八十九年十一月間始取得建築執照，其間原告已多次通知被告依約應取得建築執照，俾利原告申報開工，惟被告俱置之不理，原告遂依被告違反民法第五百零七條規定，於八十九年十一月一日以存證信函通知被告解除契約。且依據屏東縣政府建設局建築物建築執照規定，工程之申報開工除須建築執照，尚須檢附消防、電信、電氣設備核准圖說及空氣污染防制費收據，始准備查申報開工，經原告多次定期催告被告，被告仍置之不理，職是，原告自得依民法第五○七條規定解除契約，並請求損害賠償。
㈥又被告主張原告係自行同意停工云云，顯為無據之談。查原告自取得該工程之契
約後，即多僱用職員處理該件工程之事宜，如果原告延宕完工期限，不啻有違約之虞，復有增加人事支出等等，致增成本，故原告絕無自行同意停工之情，而係被告遲遲未取得建築執照，茍原告進行工程，將受到罰鍰及停止公司執照之重大處分，原告不得不停工。再者，被告主張原告興建圍籬即係進行工程云云，惟查整地、測量、興建圍籬係屬假設工程，不須取得建築執照亦得興建，即興建圍籬與有無取得建築執照無涉，且向地方主管建築機關申報開工前，必須先完成圍籬假設工程，故於被告一再請求原告於未取得建築執照前違法施工時，原告於八十九年九月二日進行圍籬後，見被告仍未取得建築執照，遂不得不於同年月三日立即停工，益證原告絕無於取得未建築執照，敢違法進行開工等情。
㈦又原告已施工圍籬，此為被告所承認之情事，而該圍籬俱依合約之規格施作，並
無被告所主張之瑕疵。再原告因取得被告所招標之工程，而增加職員 王錫安 、 楊政義 二人專職處理有關被告之事宜，且原告其他職員亦協助處理有關被告之事宜，復因原告已承攬被告之工程，而不敢再承作他人之工程，致原告職員坐領乾薪，增加人事支出。況因原告已承攬被告之工程，無法再承作他人之工程，使原告營運上嚴重損失。
㈧又被告主張原告未交付施工計劃書及空氣污染防制費收據云云。惟查，被告實係
本末倒置且無據之談，就交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處八九 觀鵬 工字第三九四四號函自承「依據貴公司八十九年六月五日八九鈺字第○○○○二一號函提送施工計畫書…」，益見原告早已交付施工計畫書予被告，又施工計畫書係承包廠商就其欲施工之進行狀況製作計畫交予業主參酌，至於有無交付施工計畫書及有無製作施工計畫書俱與申報開工無涉，此亦由屏東縣政府建設局就申報開工所需備妥之資料內，並無要求施工計畫書可證。
㈨又查空氣污染防制費係俟被告備妥建築執照、消防、電信、電氣設備核准圖說，
交予原告持至屏東縣政府建設局申報開工時一併繳納空氣污染防制費，如不然，原告若先繳納空氣污染防制費後，被告未備妥建築執照、消防、電信、電氣設備核准圖說等，原告豈不是損失更多，職是，被告自己遲未備齊申報開工之資料，致遭原告依法解除契約，卻本末倒置主張原告未備妥資料，顯無理由。
㈩本件訴訟尚在鈞院審理中，未為判決，然被告卻自行認為原告違約，而取走兩造
所爭執之訴之聲明第二項履約保證金，復自行裁量原告違約，欲刊登於政府公報上，令原告從此喪失招標公家機關工程之資格，藉以逼迫原告，其手段顯然以公權力干涉私法體系，以行政干涉司法，實有違民法之公平、誠信原則。
查被告雖於八十九年十一月間取得建築執照，惟原告早已於八十九年十一月一日
解除契約，況依屏東縣政府建設局建築物建築執照規定，工程之申報開工除須建築執照，尚須檢附消防、電信、電氣設備核准圖說及空氣污染防制費收據，始准備查申報開工，而被告俱未備妥消防、電信、電氣設備等相關文件，職是，被告所陳，已備妥申報開工文件，顯為不實。
又原告於八十九年六月五日提出施工計劃書後，僅接到被告以電話告知，需稍加
更改部份，即未再收到被告予以任何指示如何更改，此有原告（八九）鈺字第○○○○五號函可稽，顯見被告故意以施工計劃書須更改部分為籍詞，意圖規避渠遲未取得建築執照之違約責任。況被告指稱原告之施工計劃書有錯誤，自應具體舉出原告施工計劃書錯誤之處，而非僅以電話指稱有錯誤，令原告縱實有錯誤，亦無從知曉如何更改，職是，原告確已交出施工計劃書，縱使有錯未更改，亦屬可歸責於被告之事由致未更改，與原告無關，被告自不得據此認原告未備妥施工計劃書。再者，被告主張原告之施工計劃書有錯誤，亦應由被告負舉證責任證明錯誤之所在及被告有提出具體審查意見書予原告之證明，如不然，被告絲毫不負責地任意誣稱原告施工計劃書有錯，即得使原告之施工計劃書有無法完成之虞，顯違反誠信原則。且被告主張原告自行停工云云，然原告每停工一日，不啻有延宕完工，造成違約之虞，復增加人事支出，原告豈可能自行同意停工，準此，被告所陳，實屬無據，被告自應舉證以圓其說。縱上所陳，原告既已依法催告復解除契約，自得依法向被告請求損害賠償。
三、證據：提出證據一：契約書影本一件。
證據二：存證信函一件。
證據三：整地測量收據影本三紙。
證據四：臨時水電收據影本一件。
證據五：員工薪資明細表影本一件。
證據六：文書費用收據影本十紙。
證據七：各機關公有建築物作業要點影本一份。
證據八：交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處投標須知影本乙件。
證據九：屏東縣政府建設局建築物建築執照影本乙件。
證據十：鈺順營造工程有限公司（八九）鈺字第○○○○一五號函影本乙件。
證據十一：交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處八九觀鵬工字第三九四四號函影本乙件。
證據十二：鈺順營造工程有限公司（八九）鈺字第○○○○五號函影本乙件。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴；如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠原告謂其得準照契約第二十一條第㈠項第６款之規定解除契約，尚非有理。按契
約第二十一條第㈠項第６款，乃係就原告履約有可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，達九十天者，被告得終止或解除契約為約定。故該約定係規定被告之終止或解約之權利，而非原告者，先此敘明。原告謂系爭工程契約係屬定型化契約，僅單方規定被告得終止、解除、暫停契約之情事，顯違反誠信原則，而認其亦得準照契約第二十一條第㈠項第６款之規定辦理，亦於法無據。
㈡系爭工程之停工，係原告依約所申請，為原告自己同意之停工，豈可據以解約。
且原告自行申報停工，已有原告八十九年九月九日（八九）鈺字第○○○一一號函可證，實不容狡賴。
⒈由原告所謂「至同年六月七日得知被告未合法取得建築執照，遂暫時停之，復經
被告多次協調……原告始復工，興建圍籬，迄八月二十日，圍籬完成，被告仍未依法取得建築執照，原告不得已於八月二十一日再次停工」等語，可知原告所謂未取得建築執照即全部不可施工之說法，本身即有矛盾。蓋果若八十九年六月七日因得知被告未取得建築執照而無法施工，故暫時停工，則在仍未取得建築執照之情況下，何以又復工於同年八月二十日完成圍籬，可知並非建照執照未取得前，即全部工作無法開工施作也。
⒉事實上，依系爭工程之建築師 江常沛 ，曾於八十九年七月三十一日以沛字第○
七三一─一號函催原告於八十五年八月五日前就「假設工程及相關基樁工程部分復工施作」，並再於八十九年八月十七日以沛字第○八一七號函知上開工程之復工，符合合約及「法令」規定；並再經被告以八十九年八月二十四日八九觀鵬工字第○二七一○號函知原告「江常沛建築師事務所前函業已澄清就假設工程部分復工符合合約及法令規定」，原告始行復工，並於八十九年九月二日才完成假設工程，並申請被告准予原告自八十九年九月三日申報停工，並非原告起訴書所載「原告不得已於八月二十一日再次停工」。故被告係依契約第六條第㈤項工程延期之規定，於八十九年九月九日申請停工，故此一停工乃係原告自己所同意者，豈可反以停工作為解約之理。
⒊且停工期間，並非謂原告即無事可做，蓋查江常沛建築師於八十九年七月二十八
日以沛字第○七二八號函通知原告系爭工程施工計劃書應行修正，原告於八十九年十月九日始提交修正之施工計劃書予江建築師；在此之後，即八十九年十月二十四日江建築師又以沛字第一○二四號函知原告系爭工程施工計劃書內仍有錯誤，請原告自行修正，並謂原告未附詳細之施工進度網狀圖，應另提趕工進度網狀圖，並要求原告將上開自行修正部分及網狀圖於八十九年十一月十日前送達江建築師事務所，故可知在八十九年九月三日停工後至八十九年十一月十日前，仍有許多工作原告須行完成，並非停工即無事可做。
⒋且查系爭工程建照執照於八十九年十一月十三日核發，距原告申報之停工日八十
九年九月三日僅一月又十日，縱依原告主張應比照契約第二十一條第㈠項第６款規定之九十天辦理，則自其自己申報之停工日八十九年九月三日起算至核發執照之八十九年十一月十三日，亦未達九十天，也無從比照解約。故無論如何，原告之主張皆無理由也。
㈢原告起訴狀之請求項目四之（四）、（六），並無證據；四之（四）、（五）之
⑴、⑺、⑻、⑽與履約無因果關係；四之（五）之⑸、⑹、⑺、⑻其所有權均仍屬原告所有，原告並得重複使用，尤其⑺、⑻更為顯然；四之（五）之⑸則應屬不必要之支出；而四之（六）除未證明外，亦屬不存在之損失。如前所述，原告依約並無所謂得解除契約之權利，故自無所謂解約後之損害可言。
㈣「各機關辦理公有建築物作業要點」乃行政機關內部行政上之規範而已，並非民
法第七十一條所規定之強制或禁止規定，故縱有違反亦不影響契約效力。按民法第七十一條所指之規定，必須為強制或禁止之規定，若非強制及禁止規定，而僅為行政機關內部辦理特定事情所為之作業要點，則對契約之效力即無影響。而查原告所指之「各機關辦理公有建築物作業要點」，僅為行政機關內部辦理公有建築物作業時，應行注意之事項而已，並非強制禁止規定，其違反至多僅係違反行政機關內部之規定而已，尚不影響其對外所簽之契約效力也。
㈤原告起訴狀主張之事實，係謂其比照系爭工程契約第二十一條第㈠項第六款之規
定解除契約，而其所謂解除意思表示之存證信函亦係以此為解約之理由，原告八十九年十二月十五日準備書狀所載曾以違反民法第五○七條解除契約云者，尚非事實。
㈥原告請求施工圍十八萬元之損害賠償並無證據，並有下列可議：依工程契約，施
工圍籬總價僅一七四、九○○元而已，此有系爭工程契約書所附原告所為之工程估價書可稽，其主張十八萬元即有違契約之約定。且查原告所施工之圍籬，有工程分段查驗記錄表所示之瑕疵，此有江常沛建築師以八十九年十二月十四日沛字第一二一四號函可稽，且該函並告知原告：「請速依契約第十一條第㈥款第２、３點規定拆除重做。」，故原告此部分之請求即無理由。
㈦另原告請求等待開工半年多公司減少營運損失五十萬元，除無證據外，且原告從
八十九年五月二十五日申報開工以後，均有工作待其施作，即原告亦自承有為測量、挖土整地，築圍籬等施作，豈可謂「等待」開工？而依原告自己八十九年九月九日（八九）鈺字第○○○一一號函亦可知直至八十九年九月二日才剛完成假設工程，故原告所謂等待開工云者，即與事實不符。更遑論原告迄今仍有多項工作應作而未作，例如被告八十九年十二月十五日答辯狀證七江常沛建築師要其修正之施工計劃書、及應提出之詳細施工進度網狀圖、及趕工進度網狀圖，迄未為之；再如前述證十江建築師八十九年十二月十四日之函，令原告應折除重做之圍籬，也迄未為之，此等均為開工之前所應為之行為，應做而未做，豈又有原告所謂「等待開工」無法營運之情事，故原告主張尚與事實不符。且縱有所謂之等待開工，但等待開工本身並不會產生減少營運損失之結果，蓋嗣其復工將系爭工程依約完成時，即可獲得應得之營運利益，若謂等待開工本身會減少營運利得，則復工並依約完工時又得有營運利益，豈非獲重複之利益。更何況並無所謂等待開工無事可做之情形。另全部依約完工，原告所可得之利潤乃管理費全部也僅四十八萬零二千九十元，此有系爭工程契約書原告所為之工程估價單可稽，而原告之請求竟超過此一金額，豈不造成等待開工，還比依約完工更對原告有利之不合理現象，故可知原告此項請求根本毫無可採。
㈧原告至今尚未提出施工計畫書，故根本無從申報開工。按申報開工依建築法第五
十四條第一項之規定應由承造人提出施工計畫書。唯查原告應提之施工計畫書，則因尚有錯誤應行修正，業經江常沛建築師事務所以八十九年十月二十四日沛字第一○二四號函催原告應將錯誤修正後，於八十九年十一月十日送達江建築師事務所。唯原告並未按江建築師之要求提出修正後之施工計畫書。被告並且以八十九年十二月二十二日八九觀鵬工字第四一二七號函再促原告應將包括施工計畫書在內之諸多事項儘速完成，並送江常沛建築師事務所審查（見該函說明二之
㈡、㈢），唯原告仍置之不理，被告乃又於八十九年十二月二十七日再以東港郵局第五七九號存證信函催其應速提出施工計畫書，以便開工，唯原告迄未提出，故在欠缺施工計畫書之情況下，根本無從申報開工。
㈨空氣污染防制費收據，依約亦應於開工前由原告代為辦理相關申報手續。按系爭
工程契約所附投標須知補充說明第十六條規定：「空污費繳納：本工程須繳納之營建工程空氣污染防制費依行政院環保署八十六年一月二十二日發布之『空氣污染防制費收費辦法』第七條規定，由業主負擔費用，惟得標承廠商須於開工前代為辦理相關申報手續」。由此可知，空污費雖由被告負擔，但開工前之相關申報手續則應由原告代為辦理。唯查原告並未依約代為辦理申報空污費相關手續，卻指責被告未提出空污費收據，顯然倒置是非，將自己應為而未為之結果，怪罪為被告，誠非有理。
㈩是原告對於申報開工應備之文件，迄未備妥，僅被告備妥建造執造，亦無從申報
開工也，亦即在原告未備妥施工計畫書，申報空污費之前，被告有無備妥建照執照、消防、電信、電氣設備核准圖說，實與無法申報開工無因果關係也，更何況被告證十二所寄予原告之第五七九號存證信函亦表示，其所要求被告準備之文件均已備妥，唯缺原告應提出之施工計畫書及應代為申報之空污費而已，故原告豈可將未能申報開工之責任推給被告。
原告所提之薪資表，除係原告自行制作之私文書，被告否認外，亦有左列可議：
⒈系爭工程契約，係於八十九年五月十七日簽訂，則其八十九年四月五日、及八十
九年五月五日之薪資表及八十九年六月五日薪資表所發八十九年五月十七日以前之薪資即不可能與系爭工程有因果關係。且此時已有王錫安，故可知王錫安並非因系爭工程而增加之受僱人。
⒉另原告起訴狀自承八十九年六月七日得知被告未合法取得建築執照，遂暫時停工
。而經江建築師及被告履催，始於八十九年九月一日復工，而於八十九年九月三日旋又停工，可見自八十九年六月七日至八十九年八月三十一日及自八十九年九月三日以後，均處在停工狀態，根本無增加受僱人之需要。然原告不但將王錫安之薪資由原來之二萬五千元，調升為五萬元；且在停工期間增加受僱人楊政義，此顯然與常情相悖，故原告所謂因系爭工程之需而增加王錫安、楊政義之說詞即不可採信。更何況原告在向被告申報八十九年九月三日停工後，反而將楊政義之薪資由八月份之一萬五千元（見原告八十九年九月五日薪資表，此應是給付八月份之薪資），調升為九月份之二萬五千元（見原告所提八十九年十月五日薪資表，此應給付八十九年九月份薪資），再調升為十月份之二萬七千元（見原告所提八十九年十一月五日薪資表，此應給付八十九年十月份之薪資），這種明知自己已申報九月三日停工，反而在九月及十月逐月大幅度之調升薪資，且於解除契約後仍然僱用，則實難認其所增加之人員與系爭工程有何關係。
⒊另查王錫安、楊政義為原告所僱，其可為之事又不限於系爭工程，原告公司其他
諸多事項，原告皆可要求其為之，故原告為維持公司運作所為之人事費用支出自與系爭工程無因果關係，自不得要求被告賠償。
⒋原告公司之運作平時即應維持相當之人員，此由原告在八十九年五月十七日簽訂
系爭工程契約之前，及八十九年九月三日停工及八十九年十一月二日以存證信函所謂解約以後，均仍僱有相當人員以觀，即可證之。故原告所謂「因原告已承攬被告之工程，而不敢再承作他人之工程，致原告職員坐領乾薪，增加人事支出」云云，均非有理。
被告八十九年十二月二日八九觀鵬工字第三九四四號函，所提及原告八十九年六
月五日（八九）鈺字第○○○○二一號函提送之施工計畫書，因仍有錯誤，業經江常沛建築師事務所以八十九年十月二十四日沛字第一○二四號函催原告應修改錯誤後，將修正後之施工計畫書於八十九年十一月十日送達江建築師事務所，且又經被告以八十九年十二月二十二日八九觀鵬工字第四一二七號函及八十九年十二月二十七日以東港郵局第五七九號存證信函，函催其提出修正之施工計畫書，然迄未提出。原告所謂已於八十九年六月五日隨函提出者，乃係原有有錯誤之施工計畫書，顯非被告所要求之修正後的施工計畫書，於此有澄清之必要。
施工計畫書為建築法第五十四條第一項規定申報開工應行提出之文件，原告所謂
無須提出者，尚與建築法之規定不合。再依空污防制費最新執行要點之規定，申繳首期空污費所需文件有：營建工程空氣污染防制措施計畫書（系爭工程之空污費應在五千元以上）、建照、施工計畫書及其他經主管機關指定之文件，並無需原告所謂之消防、電信、電氣設備核准圖說。且縱需有原告所謂之消防等核准圖說，然因原告迄未提出施工計畫書及空氣防制措施計畫書（依約此屬空污費之相關申報手續，應由原告代為辦理，），亦無從申報空污費，故亦與被告有無原告所謂之消防等核准圖說無因果關係，更何況被告業已備妥該等文件，並於被告第五七九號存證信函中告知原告。至於原告另謂若原告先繳納空污費，會導致原告損失更多云云，要非屬實。蓋依約定，空污費本由被告負擔，僅原告負責於開工前代辦相關申報手續而已，豈會造成原告損失。
由於原告應負責備妥用以申報開工之施工計劃書及辦理空氣污染防制費之申報相
關手續，而原告均未為之，則被告有無備妥原告所謂之建築執照、消防、電信、電氣設備核准圖說，即與無法申報開工無因果關係也。更何況被告所寄予原告之第五七九號存證信函已表示，其所要求被告準備之文件均已備妥，唯缺原告應提出之施工計劃書及應代為申報之空污費相關手續而已；故原告豈可將未能申報開工之責任推給被告。
原告準備書狀㈣之三所述情節，將時間錯亂，而有扭曲事實之情。
⒈首先江常沛建築師事務所即曾以八十九年八月十九日函覆原告八十九年八月七日
（八十九）鈺字第○○○○五號函，謂原告未收到該事務所（八九）沛字第○六二○號函通知，無法接受。
⒉另原告雖一方面佯稱未收到指示，不知如何更正施工計劃書，但卻自認「本工程
修正之施工計劃於八十九年八月二十五日提送監造單位」，此有原告八十九年九月二日（八九）鈺字第○○○○九號函可證，由此亦可知原告右開準備書狀㈣之三之所述，全與事實不符。蓋若無指示，又豈能提交修正之施工計劃書。
⒊唯更離譜之錯誤乃原告仍應對施工計劃書為修正者，乃為江建築師八十九年十月
二十四日（八九）沛字第一○二四號函所指的該次修正，根本與原告八十九年八月七日（八九）鈺字第○○○○五號函所述之修正不同。故原告顯對時間錯亂，並扭曲事實。
三、證據：證據一：江常沛建築師事務所八十九年七月三十一日沛字第○七三一─一號函影本乙份。
證據二：江常沛建築師事務所八十九年八月十七日沛字第○八一七號函影本乙份證據三：被告八十九年八月二十四日八九觀鵬工字第二七一○號函影本乙份。
證據四：原告八十九年九月九日（八九）鈺字第○○○一一號函影本乙份。
證據五：江常沛建築師事務所八十九年七月二十八日沛字第○七二八號函影本乙份。
證據六：原告八十九年十月九日（八九）鈺字第○○○○一二號函影本乙份。
證據七：江常沛建築師事務所八十九年十月二十四日沛字第一○二四號函影本乙份。
證據八：建照執照影本乙份。
證據九：工程估價書影本乙份。
證據十：江常沛建築師事務所八十九年十二月十四日沛字第一二一四號函影本乙份。
證據十一：工程估價單影本乙份。
證據十二：被告八十九年十二月二十二日八十九觀鵬工字第四一二七號函影本乙份證據十三：東港郵局第五七九號存證信函影本乙份。
證據十四：交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處投標須知暨工程契約補充說明影本乙份。
證據十五：空污防制費最新執行要點影本乙份。
證據十六：江常沛建築師事務所八十九年八月十九日（八九）沛字第○八一九號函影本乙份。
證據十七：原告八十九年九月二日（八九）鈺字第○○○○九號函影本乙份。
理由
一、原告主張其於八十九年五月間以六百一十萬八千元標得被告招標之「青州濱海遊憩區觀景塔新建工程」，並於同年五月十一日簽妥契約。詎被告竟尚未取得建築執照，顯然違反「各機關辦理公有建築物作業要點」第十八條之強制規定，依民法第七十一條、第一百一十三條規定，該契約無效，被告應負回復原狀或損害賠償責任；又縱兩造所定之契約仍屬有效，然本件工程於八十九年五月間發包予原告，而被告卻遲至八十九年十一月間始取得建築執照，其間原告曾多次通知被告依約應取得建築執照，俾利原告申報開工，惟被告俱置之不理，原告遂已於八十九年十一月一日以存證信函通知被告違反民法第五○七條規定解除契約；另原告多次定期催告被告檢附消防、電信、電氣設備核准圖說及空氣污染防制費收據以申報開工，被告均未理會，原告自得依民法第五○七條規定解除契約，並請求賠償原告所受之損害，包括整地測量、臨時水電、施工圍籬、人事費用、文書費用及等待開工半年多公司減少營運損失等費用合計一百五十萬元八千七百一十九元及其法定遲延利息，並請求被告返還履約保證金連帶保證書等語。
二、被告則以系爭工程之停工，係原告依約申請，為原告自己所同意，豈可據以解約，且並非建照執照未取得前，即全部工作無法開工施作，停工期間，原告亦非即無事可做；又「各機關辦理公有建築物作業要點」，僅為行政機關內部辦理公有建築物作業時應行注意事項而已，並非強制禁止規定，不影響其對外所簽之契約效力；又建築法第五十四條第一項規定申報開工之文件包括施工計劃書，此應由原告提出之施工計畫書因尚有錯誤應行修正，至今未修正，故根本無從申報開工，再空氣污染防制費收據，依工程契約所附投標須知補充說明第十六條規定應於開工前由原告代為辦理相關申報手續，原告對於申報開工應備之文件，迄未備妥，在原告未備妥施工計畫書，申報空污費之前，被告有無備妥建照執照、消防、電信、電氣設備核准圖說，實與無法申報開工無因果關係，況原告所要求被告準備之文件均已備妥；又原告主張其於八十九年十一月一日以存證信函表示因被告違反民法第五○七條規定已依法該規定正式解約云云，尚非事實；另原告起訴狀請求項目四之（四）、（六），並無證據，四之（四）、（五）之⑴、⑺、⑻、⑽與履約無因果關係，且原告所提之員工薪資表所載之人員並非針對系爭工程之施作而僱用之人，四之（五）之⑸、⑹、⑺、⑻其所有權均仍屬原告所有，原告並得重複使用，尤其⑺、⑻更為顯然；四之（五）之⑸則應屬不必要之支出；而四之（六）除未證明外，且原告從八十九年五月二十五日申報開工以後，均有工作待其施作，且縱有所謂之等待開工，但等待開工本身並不會產生減少營運損失之結果，亦屬不存在之損失，而原告請求施工圍十八萬元之損害賠償並無證據，且依工程契約施工圍籬總價僅一十七萬四千九百元，另原告所施工之圍籬有瑕疵；是原告依約並無得解除契約之權利，自無解約後之損害可言等語，資為抗辯。
三、原告起訴主張其於八十九年五月間參加被告招標「青州濱海遊憩區觀景塔新建工程」，以六百一十萬八千元得標，嗣與被告訂定書面契約。被告當時並未取得建築執照，遲至八十九年十一月十三日方取得建造執照等事實，業據提出契約書、建照執照各一份為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、按法律行為違反強制或禁止之規定者，無效，民法第七十一條定有明文。所謂強制規定，係指法律命令為一定行為之規定；禁止規定則指法律命令不得為一定行為之規定。次按工作須定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，亦為民法第五百零七條所明載。本件原告起訴主張被告於八十九年五月間未取得建造執照即發包工程予原告，顯違反「各機關辦理公有建築物作業要點」第十八條之強制規定，契約應為無效；且縱契約有效，惟經原告多次催告被告取得建造執照，被告遲至八十九年十一月始取得建造執照，原告遂於八十九年十一月一日以存證信函通知被告依民法第五百零七條規定解除契約，且原告多次催告被告檢附消防、電信、電氣設備核准圖說及空氣污染防制費，被告均未理會，被告於八十九年十二月三日發函通知被告解除契約等情，固據原告提出「各機關辦理公有建築物作業要點」、存證信函、原告公司八十九年十二月十三日（八九）鈺字第○○○○一五號函、建造執照各一份為憑，惟被告以前揭情詞置辯。查：
㈠按「各機關辦理公有建築物作業要點」第十八條固規定：主辦工程機關應於取得
建築執照後，始得依據工程預算辦理工程發包。前開作業要點乃行政機關內部行政上之規範，規範行政機關內部辦理公有建築物時應行注意之事項，對違反時之契約效力並無特別規定，並非民法第七十一條所規定之法律命令為一定行為或不得為一定行為之強制或禁止規定，故縱有違反亦不影響契約效力，是原告認被告違反前開作業要點第十八條之強制規定，兩造契約因此無效，而主張被告應負民法第一百十三條之回復原狀或損害賠償責任等語，為無理由。
㈡按建築法第二十五條規定：「建築法非經申請直轄市，縣（市）（局）主管建築
機關之審查許可並發給執照，顯違反不得擅自建造或使用或拆除。」故被告尚未取得建造執照前，原告確實無法進行青州濱海遊憩區觀景塔之建造。原告雖主張其於八十九年十一月一日以存證信函通知被告因被告違反民法第五百零七條規定解除契約，然觀之該存證信函內容：「．．．玉順營造工程有限公司承包青洲濱海遊憩區景塔新建工程，甲方（交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處）違反合約之事實，致工程無法進行，造成損失與賠償事宜。說明：依合約第六條工期計算，第㈠項，本工程乙方（鈺順營造工程有限公司）最遲應於決標後二十一日內正式以書面申請開工，並限於開工後一百六十日曆天內全部完工，貴單位遲至十一月一日，無法取得建築執照，致使乙方不能依法項建管單位申報開工，至今延誤一百六十一日，無法動工。依合約第二十一條，契約終止解除及暫停，第㈠項第六款，因可歸責於乙方之事由，致延誤履約其達九十天者與第七款，因可歸責於乙方之事由，逾規定期限尚未開工或開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後百分之二十以上者，得終止解除契約，依合約公平合理為原則，甲方已延誤一百六十一日，超過履約期限九十天與合約工期一百六十日曆天，造成本公司無法施工之損失。基於前之因素，本公司決定同貴單位提出契約終止解除，並連帶賠償已完成之假設工程費用與人事管理費用。．．．」，顯見原告係以兩造訂立之契約內容及公平合理原則解除契約，尚非原告主張係以被告違反民法第五百零七條規定解除契約。且被告既未領有建造執照，原告應定相當期限催告被告履行，於被告逾期不履行時，始得解除契約，然原告雖表示先前有口頭催告，然未舉證以實其說，是原告未另為定期催告履行，逕以上開存證信函對被告表示解除契約，參諸民法第五百零七條規定，自難認已發生解除契約之效力。
㈢又原告於本院審理中又主張本件工程之申報開工，除須檢附建築執照外，尚須檢
附消防、電信、電氣設備核准圖說及空氣污染防制費收據等，原告均未補齊，故再次以八十九年十二月十三日（八九）鈺字第○○○一五號函通知被告解除契約等節，固據提出該函文一份為證。惟按系爭工程契約所附投標須知補充說明第十六條規定：「空污費繳納：本工程須繳納之營建工程空氣污染防制費依行政院環保署八十六年一月二十二日發布之『空氣污染防制費收費辦法』第七條規定，由業主負擔費用，惟得標承廠商須於開工前代為辦理相關申報手續。」，顯見空污費雖應由被告負擔，但開工前之相關申報手續應係由原告代為辦理，因此原告尚不得執此主張有民法第五百零七條之事由而解除契約，另原告主張若先繳納空污費，會導致損失更多一節，惟依前揭約定可知，空污費係由被告負擔，原告僅負責於開工前代辦相關申報手續，尚無造成原告損失之虞。又被告業已備妥原告要求之前開消防、電信、電氣設備核准圖說之文件，並已通知原告，有東港郵局第五七九號存證信函一份在卷可稽，顯見被告於相當期限內補正上開文件，並無民法第五百零七條之情事，從而，原告自無據而解除契約之權利。
五、從而，原告依據民法第一百十三條及第五百零七條規定請求被告給付一百五十萬八千七百一十九元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並將台中商業銀行高雄分行於八十九年五月十七日開立，金額為六十萬八百元之履約保證金連帶保證書返還予被告，於法尚有未合，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，因本件事證已臻明確，且與判決基礎不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十年四月三十日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B法官沈佳宜右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B法院書記官黃秀梅中華民國九十年五月二日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。