裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第133號民事判決
裁判日期：民國96年05月29日
裁判案由：返還無權占有土地
臺灣高等法院民事判決96年度上易字第133號上訴人乙○○訴訟代理人 周福珊 律師被上訴人丙○○
甲○○共同訴訟代理人 林世超 律師複代理人 陳清進 律師上列當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國95年11月30日臺灣 宜蘭 地方法院95年度訴字第105號第一審判決提起上訴，本院於96年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落宜蘭縣○○鄉○○段838、839地號土地（下稱系爭838、839地號土地）分別為被上訴人丙○○、甲○○所有，所有權為全部。然上訴人乙○○無權在系爭
838、839地號土地上興建如原判決附圖（下稱附圖）所示Ｈ部分之二層鐵皮屋（面積2.95平方公尺）及Ｇ部分之二層鐵皮屋（面積52.59平方公尺）、Ｉ部分之一層鐵皮頂（面積
3.69平方公尺）。訴外人鐘（原判決誤繕為鍾） 萬興 未曾將系爭土地地上權移轉予上訴人，亦無權出售系爭土地，其等所為之買賣契約基於債之相對性，對伊不生效力，上訴人縱係向他人購買系爭建物，惟因未提出合法占有土地之證明，仍屬無權占有。伊等自得本於民法第767條之法律關係，求為命上訴人乙○○應將坐落系爭838地號土地上如附圖所示Ｈ部分之二層鐵皮屋（面積2.95平方公尺）拆除，並將所占用之土地返還被上訴人丙○○；暨將坐落系爭839地號土地上，如附圖所示Ｇ部分之二層鐵皮屋（面積52.59平方公尺）及Ｉ部分之一層鐵皮頂（面積3.69平方公尺）拆除，並將占有之基地返還被上訴人甲○○。原判決判命上訴人拆屋還地，上訴人不服提起上訴，被上訴人則於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠伊並不否認被上訴人之土地所有權，然而依據系爭839地號
之土地登記，該土地早於民國（下同）38年即依法設定全部地上權為 鐘萬興 （歿）所有。被上訴人訴請拆除之建物均係40多年前，由伊之前手依買賣程序向地上權人鐘萬興之代理人 鐘萬德 購買而興建之地上物，故伊並非無權占有系爭839地號土地。被上訴人甲○○早知其之被繼承人即土地原所有權人 林阿旺 在38年將系爭839地號土地之全部地上權設定為鐘萬興所有，從而對該地上權所有權於其後之買賣移轉歸屬，被上訴人實無權置喙。
㈡50年間，地上權人鐘萬興（鐘萬德之兄）臥病在床，無錢就
醫，鐘萬德遂依其母親之指示，代理其兄出售系爭839地號之部分地上權所有權，籌錢就醫。伊所有之系爭建物係於85年7月22日依合法買賣程序向 彭永興 購買所擁有，而彭永興亦係於52年4月26日向鐘萬德購買土地上29.725坪之地上權所有權而重建該建物。從而伊依據民法第832條地上權之法律關係，主張擁有地上權建物之所有權，並有權占有系爭839地號土地。
㈢又伊所有之系爭建物，係依據鐘萬興地上權法源關係，並於
40餘年前即已善意取得，縱未向地政機關申請地上權登記，但確實已達可為申請地上權登記之時效年限，故伊亦主張已時效取得地上權。
㈣再者，依據相關規定，如○○○鄉○○段於61年實施建築管
理之前所建造之建物，只要提出61年以前即已建造之證明文件者（用電證明、稅籍證明等），且未改變舊有磚造牆壁主結構者，該建物即可認定為合法房屋。本件伊所有之建物均興建於61年以前，並合法取得用電證明及稅籍證明，依土地登記規則及相關戶政及建築物法規，足以證明為合法房屋。㈤鐘萬興為系爭839地號土地設定有地上權，乃被上訴人所不
爭執，又鐘萬興與林阿旺間尚有一租地建屋契約，鐘萬興即係依據租地建屋之法律關係，單獨請求地政機關為地上權登記，此有鐘萬興申請地上權登記時提出之單獨登記保證書所載「為保證建物所有人（地上權人）鐘萬興從來確係有向上開建物敷地所有人林阿旺『租用』該建物敷地建築房屋屬實」等語可證。伊之前手彭永興即繼受鐘萬興原有上開租地建屋之法律關係及地上權二項權利，而有占有使用系爭839地號土地之權利。
㈥鐘萬興、鐘萬德、彭永興及伊均非法律專業人士，就所有權
或使用權源難有正確認知，然揆諸卷附土地買賣預約書及讓渡書，均可明確探知雙方均有讓與建物權利，並隨同移轉建物占有使用系爭839地號土地之權利，遑論建物本不能與土地分離而單獨存在，單純讓與建物而不讓與建物占有使用土地之權利，殊難想像，伊係基於買賣關係繼受前手之權利而占有使用系爭839地號土地。
㈦又按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者
，非經登記不生效力，民法第758條固定有明文。然伊之前手除基於地上權外，另基於租地建屋之法律關係，亦有占有使用系爭839地號土地之權利。況土地法第43條規定登記有絕對效力，係為保護善意之第三人而設，如為惡意之第三人則不受保護，此有最高法院91年度台上字第2369號及88年度台上字第2177號判決可參。查被上訴人明知鐘萬興已將系爭839地號土地之地上權讓與彭永興，彭永興又讓與伊等情，詎被上訴人竟於原審審理時，與非實質權利人之鐘萬興繼承人協議塗銷地上權，基於法律不保護惡意之原則，及該協議亦顯違反誠實信用原則，是上開協議自不得拘束伊，伊仍得合法占有使用系爭839地號土地。
㈧上訴人主張有繼受取得前手地上權之法律事實，縱然上訴人
尚未辦理地上權登記，仍應認為有民法第796、833條規定之適用，即本件上訴人建築在系爭839地號土地上之房屋如有逾越彊界占用系爭838地號土地，系爭838地號土地所有人亦不得請求移去或變更上訴人之房屋等語，資為抗辯。並於本院聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：系爭838地號土地，為被上訴人丙○○所有，系爭839地號土地則為被上訴人甲○○所有，所有權均為全部。然上訴人乙○○在系爭838地號土地上興建附圖所示Ｈ部分之二層鐵皮屋（面積2.95平方公尺），暨在系爭839地號上蓋有Ｇ部分之二層鐵皮屋（面積52.59平方公尺）、Ｉ部分之一層鐵皮頂（面積3.69平方公尺），此有被上訴人提出之土地登記謄本、地籍圖謄本，復經原審勘驗現場並囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所測量屬實，製有勘驗筆錄、複丈成果圖及照片附卷可稽（見原審卷㈠第87至102、135至141頁）。
四、被上訴人又主張：上訴人所有之系爭建物占用伊等之系爭土地，並無正當法律權源，為無權占有，伊等自得訴請上訴人拆屋還地等語。然此為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。則本件所應審究者厥為：上訴人所有之系爭建物，占用被上訴人之系爭土地，有無正當權源？
五、經查：㈠按以無權占有為原因請求返還所有物之訴，被告對原告就其
物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度臺上字第1552號判決參照）。經查，上訴人對於被上訴人分別為系爭838、839地號土地之所有權人，而系爭土地上如附圖所示Ｇ、Ｈ、Ｉ等建物為其所有等情，因不爭執，上訴人自應就其占有系爭土地具正當權源乙事證明之。
㈡上訴人雖抗辯其所有之上揭建物於61年以前即已依法取得用
電證明及稅籍證明，係屬合法建物，依法自屬有權占有土地等語，並提出宜蘭縣三星鄉公所證明房屋接水接電用之95年
6月28日鄉建字第0950006977號函、宜蘭縣稅捐稽徵處房屋稅籍證明書、臺灣電力公司宜蘭區營業處函文等件為證（見原審卷㈠第126-128頁）。惟依上訴人所提出之上揭相關資料，充其量僅能證明其所有之房屋係屬合法建物，非屬違章建築，然系爭建物係屬合法建物縱然屬實，亦不能據此即認系爭建物有合法使用系爭土地之權源。
㈢上訴人另抗辯其所有之房屋係其前手向土地地上權人鐘萬興
所購買，故基於地上權關係，亦屬有權占有云云，固提出土地買賣預約書為證（見原審卷㈠第35、36頁）。惟查，上訴人除未能證明上揭土地買賣預約書之真正外，上訴人亦自承嗣後並未再訂立土地買賣契約（見本院卷第66頁），且核諸該土地買賣預約書之內容，乃係針對鐘萬德所有之土地而為買賣，上訴人抗辯鐘萬德係代理其兄（即鐘萬興）出售系爭839地號之部分地上權所有權，自不足採。另訂立該契約書之賣主鐘萬德，既非土地所有權人，亦非系爭土地地上權人，訴外人鐘萬德亦屬無權出售系爭土地所有權。再者，建物與土地各為獨立之不動產，除法律另有規定者外，本得分別處分，是上訴人縱合法取得系爭建物之所有權，並不因此即當然取得合法使用系爭土地之權源；且不動產物權之取得，非經登記，不生效力，民法第758條規定甚明，被上訴人提起本件訴訟時，系爭839號土地之地上權權利人，仍登記為鐘萬興，此有土地登記謄本附卷可考（見原審卷㈠第7頁），故本件縱可認出售建物予上訴人者確為土地之地上權人，然該地上權既未隨同移轉並為地上權移轉登記，顯見上訴人之前手與地上權人間，僅就建物而為買賣標的，且該買賣契約基於債之相對性，對被上訴人自不生效力。況該地上權業於95年9月26日經鐘萬興之繼承人 張鐘阿招 、 鐘添財 、鐘次郎、 鐘乙 原同意塗銷，並於95年10月塗銷地上權登記完畢，亦有土地登記謄本在卷可憑（見本院卷第85頁）。從而上訴人抗辯其基於地上權，或基於與地上權人間之買賣契約亦屬有權占有等情，誠非可取。
㈣再按主張地上權時效取得者，需辦妥地上權登記，或至少需
以於訴訟前已向地政機關申請為地上權之登記，並經地政機關受理者為要件，否則充其量其僅「得請求登記為地上權人」之權利，尚不得基於地上權之法律關係，向土地所有權人有所主張（參見最高法院69年度第5次民事庭會議決議、最高法院82年度第2次民事庭會議決議）。查本件上訴人既未證明於起訴前，已完成地上權登記，或已向地政機關申請為地上權登記，則其抗辯業已取得地上權，而為有權占有，殊屬無據。
㈤上訴人復抗辯：鐘萬興與林阿旺間尚有一租地建屋契約，鐘
萬興即係依據租地建屋之法律關係，單獨請求地政機關為地上權登記，伊之前手彭永興即繼受鐘萬興原有上開租地建屋之法律關係，而有占有使用系爭839地號土地之權利。惟查，地上權與租地建屋，雖同為使用他人土地建築或種植之權，而有支付地租之情，然一為物權，一為債權，二者之權利並不相同，且無同時併存之必要。雖鐘萬興於申請地上權登記時提出之單獨登記保證書記載：「為保證建物所有人（地上權人）鐘萬興從來確係有向上開建物敷地所有人林阿旺『租用』該建物敷地建築房屋屬實」等語，惟此為鐘萬興個人所書立，其上並無林阿旺之簽名，且未附有租地建屋契約，自難據此即認鐘萬興與林阿旺間就系爭839地號土地除設定地上權外，另成立租地建屋契約，況上訴人並未繼受取得系爭839地號土地之地上權，亦已詳如前述，上訴人此部分之抗辯，亦不足採。
㈥末按「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其
越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796條前段之所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任」（最高法院45年度台上字第931號判例要旨參照）。經查，系爭838地號土地並無地上權登記，而系爭建物係於38年間所興建，為兩造所不爭執，被上訴人丙○○既否認有知悉越界建築之情，而係於80年購買系爭土地後，聲請測量才發現系爭建物占用其所有之838地號土地（見本院卷第70頁背面），上訴人復未舉證證明被上訴人丙○○或其前手於系爭建物建築當時，即知有逾越疆界建築，而未即提出異議之情，且上訴人並未繼受取得系爭839地號土地之地上權，亦已詳如前述，上訴人此部分之抗辯，委無足採。
㈦此外，上訴人已無從再舉證證明就系爭建物占有使用系爭土
地有何合法權源，則依首開說明，被上訴人主張上訴人所有系爭建物，均屬無權使用被上訴人所有系爭838、839地號土地，堪認可採。
六、綜上所述，被上訴人主張：上訴人所有如附圖所示Ｇ、Ｈ、Ｉ等部分之建物，均屬無權使用被上訴人所有系爭838、839地號土地，為可採。上訴人抗辯：其所有之系爭建物，占用被上訴人之系爭土地，有正當權源，為不可採。從而，被上訴人本於民法第767條之法律關係，訴請上訴人應將系爭838地號土地上如附圖所示Ｈ部分之二層鐵皮屋（面積2.95平方公尺）拆除並將所占用土地返還被上訴人丙○○，暨將系爭839地號土地上如附圖Ｇ部分之二層鐵皮屋（面積52.59平方公尺）及Ｉ部分之一層鐵皮頂（面積3.69平方公尺）拆除，並將占有之基地返還被上訴人甲○○，為有理由，應予准許。原審判命上訴人應將系爭建物拆除併返還系爭土地予被上訴人，及酌定本件拆屋還地之履行時間為3個月，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、上訴人雖聲請傳訊 彭正財 ，以證明系爭土地買賣預約書係真正，及彭永興有受讓占有使用基地之權利，惟查系爭土地買賣預約書之代筆人為 詹阿龍 ，而彭正財並非該買賣預約之見證人，且本件事證已臻明確，本院認無傳訊彭正財之必要；又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年5月29日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官藍文祥法官黃騰耀正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年5月30日
書記官秦慧榮