裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第990號刑事判決
裁判日期：民國97年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決97年度訴字第990號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告辛○○
號（現羈押於臺灣臺中看守所）選任辯護人 張淑琪 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十七年度少偵字第八號），本院判決如下：
主文辛○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，販賣毒品所得新臺幣貳萬參仟元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）沒收。又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年貳月，販賣毒品所得新臺幣壹萬柒仟元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）沒收。應執行有期徒刑拾陸年，販賣毒品所得新臺幣肆萬元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）沒收。
犯罪事實
一、辛○○（綽號 阿弟 ）因家庭經濟不佳，明知海洛因、甲基安非他命分別經毒品危害防制條例列為第一、二級毒品管制，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，與甲○○（綽號 小胖 ，另案通緝中）共同基於反覆販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之單一行為決意，於不詳時間地點，以不詳價格，向姓名年籍不詳者，推由甲○○販入不詳數量海洛因、甲基安非他命，並加以分裝後，再由甲○○或辛○○使用門號0000000000號行動電話，作為販毒之聯絡工具，遇有購買毒品者撥打上開電話聯繫購毒事宜時，即予以接聽、聯絡，並與購毒者約定交易時間、地點後，再由辛○○持購毒者所需數量之海洛因或甲基安非他命，至約定地點與購買者完成交易後，由辛○○將收取之款項交給甲○○，甲○○則視情況給予辛○○新臺幣（下同）一百元或二百元之代價，即以上開方式多次販賣海洛因予購毒者，並從中賺取差價，而先後於附表所示之時間、地點，以附表所示之金額，販賣海洛因、甲基安非他命給附表所示之販賣對象。
嗣於民國九十六年八月四日十七時許，在臺中縣○○鎮○○路○段○號甲○○住處，經警持搜索票當場查獲辛○○，並在房間內查獲上開行動電話一支、甲○○所有之現金一萬零六百元及含甲基安非他命與海洛因之殘渣袋一只。
二、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查被告辛○○及其選任辯護人對於本案卷內下列所引卷證資料，於本院九十七年六月三日審判期日時表示同意作為本案證據，且上述卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告於審理中坦承不諱，核與證人乙○○、庚○○、丁○○、丙○○、己○○分別於警詢、偵訊時，及證人庚○○於本院少年法庭訊問時證述之情節大致相符，並有扣案之上開行動電話一支、通聯紀錄一宗及卷附之通聯調閱查詢單、刑案現場測繪圖、搜索現場照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、甲○○檔案照片、被告之口卡片、行動電話之申請人基本資料、委託鑑驗尿液與真實姓名對照表、尿液檢驗報告、查獲毒品案現場圖（見九十六年度少調字第一二六○號卷第七一至七九頁、中縣烏警偵字0000000000號卷第十五至二十頁、中縣烏警偵字0000000000號卷第二二至二五頁、中縣烏警偵字第○九六○○○五四八一號卷第十二、十四、十五頁、中縣烏警偵字第○九六○○○五四八九號卷第五、六頁、中縣烏警偵字第○九六○○○五四九○號卷第五、六頁、九十六年度偵字第一八八九六號卷第四二頁、九十六年度偵字第二○五八○號卷第十五、十六頁、九十六年度毒偵字第四八三八號卷第十三頁）等可資佐證，足徵被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告就如附表編號二至五所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，就如附表編號一所為，係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第一級、第二級毒品前，持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別應為販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）按「學理上所謂之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之集合犯行為，此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單一，因而僅包括的成立一罪。而毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品，在九十五年七月一日修正刑法施行前，並未被認係集合犯，而在上開刑法修正時（或在此後），亦未經立法機關另為集合犯之立法；第一審判決認上訴人多次販賣第一級毒品，係屬集合犯之實質上一罪之見解，尚有未洽，應依其犯罪之次數個別論罪（最高法院九十七年度臺上字第六○三號判決意旨可參）」、「刑法於九十四年二月二修正公布，刪除第五十六條所定連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。而基於概括犯意連續多次運輸毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第五十六條修正理由之說明謂：對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象、基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。觀諸毒品危害防制條例所定之運輸毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故運輸毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院九十七年度臺上字第四六五號、九十七年度臺上字第一九二號、九十七年度臺上字第九九號、九十六年度臺上字第七六九八號判決意旨可參）。以上審判實務對於連續犯規定刪除以後就刪除之前連續販賣毒品之見解，固非無見，然審判實務上亦認「學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之集合犯行為；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。其與接續犯之不同，在於接續犯所適用之構成要件行為文義本身並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，於時間及空間之緊密關聯性上，亦較之集合犯為嚴格。是除集合犯外，每一種構成要件行為皆得以接續犯方式為之，因此集合犯亦有喻之為法定接續犯者。此與修正前連續犯係指行為人在主觀上基於一個概括之犯意，而反覆實行客觀上可以獨立成罪之同一罪名之行為者，均尚屬有間。公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項所定之對有投票權人交付賄賂或不正利益罪之賄選行為，乃行為人基於足以讓候選人當選票數之賄選目的，反覆向多數人交付賄賂或其他不正利益，約定不行使投票權或為一定行使；是對有投票權人交付賄賂或其他不正利益之犯行，於構成要件類型上，本質上已具備反覆、延續之行為特徵，其持續多次對有投票權人交付賄賂或其他不正利益即為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪（最高法院九十六年度臺上字第三○六四號判決意旨）」，且就違反毒品危害防制條例案件，亦有以集合犯判決確定之案件（最高法院九十六年度臺非字第三二八號、九十六年度臺上字第一三二一號判決意旨），而本件被告如附表所示之多次販賣海洛因行為，參照前述最高法院九十六年度臺上字第三○六四號判決要旨，於構成要件類型上，本質上已具備反覆、延續之行為特徵，其持續多次販賣第一級毒品為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪，且「按連續、接續或繼續犯之行為過程中，遇有刑罰之法律變更時，其一部行為涉及舊法，一部行為涉及新法者，仍應依最後行為時之法律處斷（最高法院九十六年度臺上字第二一六二號判決意旨）」，復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十六年度臺上字第一七二號、九十五年度臺上字第四六八六號、九十五年度臺上字第一○七九號判決參照）。從而，集合犯應係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。而毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，均以行為人具營利之意圖而有毒品販入或賣出之行為始能成立，所謂基於營利之販入或賣出行為，如為多次交易，應採併合結算之觀念，始符社會對於販賣交易之通念，故凡出於營利之販賣行為本質上即具有反覆、延續性之行為概念，若對其行為分別割裂評價為數罪，在被告否認犯罪之情況下，將造成就個別行為難以處斷之問題，而對於坦白承認之被告，反有重複評價、刑度超過可罰罪責之失衡狀況，是以日本刑事司法學理及實務均將具有「販賣」構成要件要素之犯罪定性為集合犯，始符法理之平，本件被告在密切接近之一定時、地持續實行多次販賣第一級、第二級毒品行為，應分別對其販賣第一級、第二級毒品之犯行為包括評價，各論以一集合犯。
（三）按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第二十八條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第三十條第一項所規定之從犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，是縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院八十四年度臺上字第五六四七號判決亦同此意旨）。準此，縱被告係以幫助甲○○販賣第一級、第二級毒品之意思參與犯罪，然依上開證人庚○○、丁○○、丙○○、己○○、乙○○之證述，被告在本案中有接聽購毒者電話，聯絡賣方、確認所需要海洛因及甲基安非他命之數量，並交付海洛因及甲基安非他命，及收取販賣海洛因及甲基安非他命之價金等行為，揆諸前揭說明，其所為實屬販賣第一級、第二級毒品之構成要件行為無疑。從而被告與甲○○間，就上開部分販賣第一級、第二級毒品罪，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（四）另被告雖辯稱本件符合自首云云，然查：
１、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，刑法第六十二條前段定有明文。所謂自首，係以犯人在犯罪未被發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足。又刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院八十八年度臺上字第二一○號、七十二年度臺上字第六四一號判例參照）。
２、本件查獲之經過，業據①證人即臺中縣警察局烏日分局偵查隊偵查佐壬○○於本院少年法庭訊問時證述：「（問：九十六年八月四日搜索臺中縣○○鎮○○路○段甲○○（筆錄誤載為癸○○）住處當時情況如何？）辛○○剛好騎機車進去甲○○（筆錄誤載為癸○○）他家，進去之後他將門關起來，我們破壞窗戶把門打開，因為怕他將證物銷燬掉。（問：你們有敲門？）有，我們在附近監控，我們看到他進去我們有出示證件，他騎機車，我們是開車，他進去之後將門鎖起來，我們告訴他我們是警方。（問：他進去的時候有沒有看到你們？）不知道。我們出示證件之後，他就跑到裡面的房間，所以我們破壞窗戶。（問：何時敲門？）他進去我們就出示證件，我們從窗戶出示證件，他看到證件之後往裡面跑，裡面有個老太太，躺在床上，我們進去之後才發現的。（問：進去之後？）到他在的房間搜索．．。（問：搜到什麼？）殘渣毒品空袋，電腦桌上查到行動電話，錢在房間裡面的皮包．．。」等語（見本院九十六年度少調字第一二六○號卷第五七至六三頁）；及於本院九十七年六月三日審理時證述：「（問：九十六年八月四日你在何處任職？）烏日分局偵查隊偵查佐。（問：九十六年八月四日下午五點是否持本院核發的九十六年度聲搜字第三○七八號搜索票前往臺中縣○○鎮○○路○段○號進行搜索？）有。（問：為何聲請本搜索票搜索？）因有線索顯示那邊有販賣毒品的現象，因為之前有查獲吸毒的人口庚○○指稱有甲○○綽號小胖，在上開地址販賣毒品。（問：你們是依據庚○○的供述懷疑綽號小胖的甲○○在上開地址販毒？）是。（問：實際前往上開地址搜索前，你們是否知道被告有販賣毒品的事實？）當時不能確定是被告，但去搜索前，知道甲○○有請一位騎乘紅色機車的年輕人，幫忙運送及販賣毒品，當時還不確定幫忙及販賣、運送毒品的年輕人是何人。（問：九十六年八月四日下午五點到上開地址搜索時，看到何人在屋內？）我們當時在屋外空地，距離該房屋一百多公尺的小路旁空地處埋伏守候，看到被告騎進來，我們就開車跟進，進去後，看到被告機車停好機車就進門，我們就敲門，說我們是警察請他開門，有看到被告往後門走，剛好兩個同事在那邊，被告衝回來，一個同事就從正門敲破窗戶玻璃進去，從被告進入後到約三到五分鐘後，才破門而入，進入後先往左邊廁所，轉回來在右手邊的房間看到被告坐在電腦桌前面，我們分成兩組，剛進去時何人問的我忘記了，但我後來也有問被告他是什麼人，請他出示證件，並問他與甲○○何關係，為何在這邊，我問甲○○去哪裡，他說甲○○去南部進香，被告送東西去甲○○家，我問他送什麼東西，為何有甲○○家的鑰匙，他說他常常在那邊進出，我問他是否有幫忙甲○○運送毒品，他說沒有，後來我們就出示搜索票告知要搜索，我們有問被告這個房間何人使用，被告說他如果來甲○○家就住這個房間，我們開始搜索後，好像在電腦桌的鍵盤下面發現扣案的小殘渣袋，殘渣袋沒有用其他的東西裝，只有放在電腦鍵盤下面，有問殘渣袋是否是他的，他說不是，記得被告有承認他有施用Ｋ他命。後來我們就將被告帶回隊上．．。（問：到警局後，有無詢問被告關於販賣第一級或第二級毒品的事情？）有，當天有查扣一支門號0000000000號的手機，因為之前就有調取過這個門號的通聯紀錄，知道這個門號有用來交易毒品之用，我們提示給被告看我們向電信公司調取的通聯紀錄，問被告是否用此手機作為販賣毒品聯絡之用，被告才說要購買毒品的人是先打給綽號小胖的甲○○，由甲○○交給他毒品後由被告去送，甲○○會給他幾百元不等的工資。（問：《提示臺中縣警局烏日分局中縣烏警偵字第○九六○○○五四八○號刑案偵查卷宗關於證人庚○○於九十六年八月十六日警詢筆錄、證人乙○○九十六年八月二十一日警詢筆錄、證人丁○○九十六年八月十七日警詢筆錄、證人丙○○於九十六年八月二十一日警詢筆錄、證人己○○九十六年九月十一日警詢筆錄並告以要旨》為何會分別於上開時間對證人庚○○、乙○○、丁○○、丙○○、己○○製作警詢筆錄？）因為查獲被告後，依據檢察官的指揮，現有證據仍然不足，要我們再去找多一點的證據去證明被告是否有販賣毒品，所以我們再去調取門號0000000000號的雙向通聯紀錄，查其中有施用過毒品前科而與這支門號通聯的人來製作警詢筆錄而找到庚○○、乙○○、丁○○、丙○○、己○○。（問：在你們向上開證人庚○○等證人製作筆錄前，被告有沒有向警方坦承說他有依甲○○指示送毒品給庚○○、乙○○、丁○○、丙○○、己○○？）當時我們還沒有問到被告這個問題，是我們先去查通聯內有施用毒品前科的人。」、「（問：《請提示警詢卷九十六年八月四日偵查報告書並告以要旨》依據該份偵查報告書，當時警方是否只有查獲被告可能涉嫌販賣毒品給庚○○而已？）當時只敘明的部分是庚○○的部分。（問：《請提示庚○○在九十六年七月二十九日調查筆錄第三頁並告以要旨》庚○○當時指認向甲○○購買毒品，但也有提到一名年輕男子，在被告九十六年八月四日查獲後，被告承認有幫甲○○販毒之前，警方有沒有任何證據懷疑或確認庚○○所說的年輕男子就是被告？）當時沒有辦法確認，但我們有合理懷疑。（問：請陳述警方懷疑的根據？）因為庚○○所說的那個年輕人是騎乘一部紅色機車，我們當天埋伏時，有看到被告騎紅色機車．．。」等語（見本院卷第一二九頁背面至一三一頁背面）。②證人即臺中縣警察局烏日分局偵查隊偵查佐子○○於本院九十七年六月三日審理時證述：「（問：九十六年八月四日擔任何職？）烏日分局偵查隊偵查佐。（問：有無在九十六年八月四日到臺中縣○○鎮○○路○段○號搜索？）有。（問：為何會去上開地址搜索？）因為有證人指證該屋內有人販毒。（問：搜索前是否知道證人指證販毒之人的正確姓名、年籍？）不知道。（問：到上開地址房屋內進行搜索時，有沒有看到被告？）進去時沒有，因他那時候已經跑到房間內了，就是在我們查扣手機與殘渣袋的那個房間，因為當時我在另一個房間，所以在該屋內時我都沒有問被告問題．．。」等語（見本院卷第一三二至一三四頁）。③證人丑○○即臺中縣警察局烏日分局偵查隊偵查佐於本院九十七年六月三日審理時證述：「（問：九十六年八月四日時擔任何職？）烏日分局偵查隊偵查佐。（問：有無參與九十六年八月四日下午五時整臺中縣○○鎮○○路○段○號搜索的過程？）有。（問：搜索過程負責何職務？）我負責搜索。（問：搜索過程與被告有無對話？）有。（問：詢問被告何問題？）問被告搜索的目標與東西藏在那裡，我們通常不會自己去搜索，而是先問被搜索人要不要自己拿出來，我問被告時，被告說沒有違禁品。（問：搜索票何人聲請的？）是同事壬○○聲請的。（問：是否知道壬○○為何去聲請此搜索票？）因為綽號小胖的男子販毒案件而聲請，只知道他住在我們去搜索的地方．．。」等語（見本院卷第一三三頁背面至一三四頁）。④證人即臺中縣警察局烏日分局偵查隊小隊長寅○○於本院九十七年六月三日審理時證述：「（問：九十六年八月四日下午五時整有無參與臺中縣○○鎮○○路○段○號的搜索？）有。（問：是依據何線索而去上址搜索？）很久之前就曉得有小胖販毒集團，我們要抓這一件販毒集團的甲○○。（問：去搜索前是否知道被告有涉嫌販毒的案件？）甲○○本身有叫小弟出來送毒品，之前我及同一小組的人有去甲○○家跟蹤埋伏多次，雖然不知道年籍，但是知道有小弟存在，該小弟都是騎紅色摩托車出來。（問：搜索時看到被告在上開地址房屋內？）是，被告騎乘摩托車進來。（問：在搜索前，是否知道被告就是幫甲○○送毒品的小弟？）在看到被告騎乘紅色摩托車進來前，還不確實的知道是被告，本件主要是由壬○○主辦的．．。」等語（見本院卷第一三四頁背面至一三五頁）。可知，負責偵辦甲○○販毒案件之員警，在實施甲○○上開住處搜索前，雖不知悉為甲○○送毒品給買毒者之人即被告，但負責承辦本案之證人壬○○於前往甲○○上開住處搜索前，已知悉販賣毒品者之住處在臺中縣○○鎮○○路○段○號，且送毒品之人是騎乘紅色機車，而被告持有該處之鑰匙，能自由進出，足證被告與該處所關係密切，況且被告於上址為警查獲後，並未自動告知與甲○○共同販賣第一、二級毒品之犯行，復因被告自承扣案之前揭門號0000000000號行動電話，係甲○○提供給伊使用，而員警於本次實施搜索前，已調閱通聯，並知悉該門號有供為交易毒品聯絡使用，故證人壬○○並非主觀上單純之懷疑，而係有確切之根據對被告參與本案販賣第一、二級毒品產生有合理可疑之後，提示該門號通聯紀錄時，被告才坦承犯行，故被告雖坦承本案販賣第一、二級毒品，惟尚不符合自首之要件，自不得援引刑法第六十二條之規定減輕其刑。
（五）按量刑屬法院自由裁量職權，應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義維護，且必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，亦即就全部犯罪情狀予以審酌，認為在客觀上有足以引起社會上一般人之同情而顯可憫恕者，始有其適用，參以我國刑法係採教育刑主義，苟予長期教育改造，已可令其改過遷善，達防衛社會之目的，即無予以終身禁錮之必要（最高法院九十五年度臺上字第一二○三號判決意旨參照）」，「但所得財物非多，查扣之海洛因數量不多，造成之危害非重大，如科以法定最低度刑無期徒刑，仍屬過重，誠屬法重情輕，尚堪憫恕，依刑法第五十九條規定減輕其刑（最高法院九十四年度臺上字第七二○四號判決意旨）」，「數量不多，而所得金額僅四千元，量處無期徒刑猶嫌情輕法重，是其犯罪之情狀顯可憫恕，依刑法第五十九條之規定，酌減其刑（最高法院九十一年度臺上字第七五六二號判決意旨）」。而本件被告販賣第一級毒品之次數雖多，然每次數量甚微，總數量與所得不多（如附表所示），衡量審判實務就販賣運輸數量甚多毒品足以危害社會，判處無期徒刑確定之案件（最高法院九十七年度臺上字第一四八七號約二○○○公克海洛因，九十七年度臺上字第一三七七號約六七八．五公克海洛因，九十七年度臺上字第一一○五號約一四四八二．○三公克海洛因，九十七年度臺上字第一○四八號第一級毒品海洛因六二二五公克，均僅判處無期徒刑），復斟酌最高法院歷來要求量刑審酌比例原則之見解，如：九十七年度臺上字第一五一三號「按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權，責其依刑法第五十七條規定，衡酌行為人及其行為等具體情況，為個案之整體刑罰評價，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情；此外，並應顧及該案與具有類似前科且犯罪情況類似之他案被告之間，量刑之符合比例原則與平等原則，以避免對具有類似前科、犯類似罪行之數名被告，產生量刑上之歧異。又刑法第五十九條規定：『犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑』，所指『犯罪之情狀』，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，其內容並非全然不同；於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑是否猶嫌過重等等，以為判斷。依毒品危害防制條例第四條第一項規定，販賣第一級毒品罪之法定刑為『死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金』，然同為販賣第一級毒品之被告，其素行、原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有別，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為『無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金』，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可考量其主觀惡性與客觀犯行有無可憫恕之處，俾適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案間之量刑，符合比例原則與平等原則」，因此，被告犯罪情節尚非極為重大，若不論販賣之對象、數量多寡，若處以毒品危害防制條例第四條第一項之法定刑死刑或無期徒刑、第二項之法定刑無期徒刑或七年以上有期徒刑，依本件實際犯罪之情狀而言，尚屬過苛，顯屬情輕法重，有傷一般國民對於法律之情感，故綜合前述各情，援引前述引用刑法第五十九條規定之確定判決審酌理由，認為被告所犯前述販賣第一、二級毒品，情狀尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。至於公訴意旨認為被告涉嫌販賣第一級毒品海洛因給證人己○○之金額為五百元或一千元，然依罪疑唯輕之原則，本院僅認定金額均為五百元。
（六）爰審酌被告前未曾受刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，素行尚佳，其智識程度、犯罪之動機、目的、手段，其販售毒品，不僅殘害施用者自身健康，往往因毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，對社會有相當危害，另考量其販賣毒品之期間、次數、所得之利益，與犯後坦承犯行之態度等一切情狀，認起訴書對被告求處無期徒刑尚嫌過重，而分別量處如主文所示之刑，並依公訴人之求刑，合併對被告定應執行刑如主文所示，以資懲儆。
（七）按依毒品危害防制條例第十九條第一項：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院九十三年臺上字第二六七○號判決意旨參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。另沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。而毒品危害防制條例第十九條第一項乃刑法第三十八條第一項第二、三款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院九十五年度臺上字第三八八三號及九十五年度臺上字第六四八二號刑事判決意旨參照）。本案被告經認定與共犯甲○○共同販賣第一級毒品海洛因所得共二萬三千元，共同販賣第二級毒品所得共一萬七千元，為被告販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。又扣案之行動電話一支（含0000000000號ＳＩＭ卡一張），係共犯甲○○所有，並供被告與購買者聯絡使用之工具，業據被告供述在卷，自應依法宣告沒收之。另扣案之現金一萬零六百元，被告否認為其所有，復無證據證明係本案犯罪所得之物，爰不予宣告沒收。而扣案之含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋一只，既未經檢察官證明與本案經起訴之被告販賣毒品犯行有關，而被告辯稱上開殘渣袋非伊所有，尚難認與本案有所關聯，且應得作為被告他案之證據，自不宜在本案沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國97年6月30日
刑事第九庭審判長法官周瑞芬
法官楊萬益法官莊秋燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顏督訓中華民國97年6月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十九條犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
附表┌─┬───┬────────┬──────┬──────────────┬───────┐│編│被告販│時間│地點│交易過程│販賣之毒品價格││號│賣毒品│││││││之對象│││││├─┼───┼────────┼──────┼──────────────┼───────┤│１│乙○○│96年3月初某日起│臺中縣梧棲鎮│乙○○先以行動電話0000000000│每次購買一千元││││至同年8月2日下午│中央路上之安│或0000000000與被告所使用之行│之甲基安非他命││││3時許，共計17次│寧大排水溝道│動電話0000000000聯絡約定交易││││││路旁│毒品時間、地點，再由被告依約│││││││交付買賣毒品。││├─┼───┼────────┼──────┼──────────────┼───────┤│２│庚○○│96年5月3日起至同│臺中縣龍井鄉│庚○○先以行動電話0000000000│每次購買九百元││││年6月底某日，共│中山一路與中│與被告所使用之行動電話│之海洛因││││計10次│山二路之產業│0000000000聯絡，約定交易毒品││││││道路附近│時間、地點，再由被告依約交付│││││││買賣毒品。││├─┼───┼────────┼──────┼──────────────┼───────┤│３│丁○○│96年5月6日起至同│臺中縣龍井鄉│丁○○先以行動電話0000000000│每次購買一千元││││年月25日，共計8│忠和村附近之│與被告所使用之行動電話│之海洛因││││次│產業道路旁│0000000000聯絡，約定交易毒品│││││││時間、地點，再由被告依約交付│││││││買賣毒品。││├─┼───┼────────┼──────┼──────────────┼───────┤│４│丙○○│96年7月4日起至同│臺中縣龍井鄉│丙○○先以行動電話0000000000│每次購買一千元││││年月20日，共計5│中央路三段附│與被告所使用之行動電話│之海洛因││││次│近之產業道路│0000000000聯絡，約定交易毒品│││││││時間、地點，再由被告依約交付│││││││買賣毒品。││├─┼───┼────────┼──────┼──────────────┼───────┤│５│己○○│96年6月3日及同年│臺中縣龍井鄉│己○○先以行動電話0000000000│每次購買五百元││││月12日，共計2次│中央路二段或│與被告所使用之行動電話│之海洛因│││││中山路附近之│0000000000聯絡，約定交易毒品││││││產業道路│時間、地點，再由被告依約交付│││││││買賣毒品。││└─┴───┴────────┴──────┴──────────────┴───────┘