裁判字號：臺灣臺中地方法院96年重訴字第264號民事判決
裁判日期：民國97年06月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決96年度重訴字第264號原告甲○訴訟代理人 李宗炎 律師複代理人 周進文 律師被告乙○○訴訟代理人 林志忠 律師
江燕鴻 律師複代理人丙○○上列當事人間請求損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，由本院刑事庭裁定移送前來（95年度附民字第60號），經於民國97年6月4日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣13,154,796元，及其中之新臺幣10,523,837元部分另自民國96年12月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣4,400,000元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣13,154,796元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行供擔保金額外，餘如主文所示。
二、陳述：
（一）被告與其弟 陳明乾 、原告及訴外人 吳欽 賜、 顏清標 、 陳秋鎮 、 林高煌 、 張文儀 、 蔡煙 、 陳寶禎 、吳東華、 童培根 、 蘇慶 、 陳高山 、 蔣忠義 、 林耀俊 等人，於民國81年間合夥投資購買土地，並以每坪新台幣（下同）5萬5千元之對價，以被告名義向訴外人燁興企業股份有限公司（下稱燁興公司）購入坐落臺中縣○○鎮○○○段埔子小段第617、617-3、617-5、617-6、617-7、617-8、163-10、163-15、163-17、163-19及163-20地號等11筆土地（下稱系爭土地），總面積18891平方公尺（即5714.53坪），總價3億1429萬9150元，原告約定出資1,500萬元，除實際出資600萬元外，不足之900萬元，則約定以向銀行之貸款供為支付，原告則須負擔系爭土地轉賣前之900萬元借款利息。被告嗣即以系爭土地向訴外人臺中縣梧棲鎮農會設定本金最高限額2億5200萬元之抵押權，並貸得2億1000萬元。貸款利息先由被告繳納，再依各合夥人所約定申貸金額計算利息而支付予被告。詎被告未告知合夥人，嗣將系爭土地改向訴外人臺中市第七信用合作社設定本金最高限額3億6000萬元之抵押權，並貸借3億元，貸借所得僅部分用供清償前向臺中縣梧棲鎮農會申貸之貸款。被告嗣本諸投資股東之授權，先於85年3月6日，將其中坐落臺中縣○○鎮○○○段埔子小段地號617-8號土地，以總價1504萬2312元之對價轉售予訴外人林高煌。再於85年10月3日，將其餘○○○鎮○○○段埔子小段地號617、617-3、617-5、617-6、617-7、163-10、163-15、163-17、163-19及163-20號等10筆土地，改向訴外人臺中市第四信用合作社另設定最高限額3億3600萬元之抵押權，又貸借3億元，且用供擔保訴外人 李世忠 、 曾志正 、 吳茂松 、 張保定 等4人之2億8000萬元借款，而將前向臺中市第七信用合作社之貸款清償。被告繼於87年7月31日，以每坪9萬元、總價4億2696萬元之對價，將該10筆土地出售予訴外人中屋建設實業股份有限公司（下稱中屋建設）。
（二）被告陸續出售系爭11筆土地後，本應即向原告及其餘投資股東明確報告執行，並依原告出資比例，將出售系爭土地所得之價款，按投資比例，於扣除原告所應負擔之貸款本息後，給付予原告，惟被告竟未告知原告其業已將土地出售，且未會算盈餘並給付予原告，更於原告向其詢問土地交易結果時，均以尚未售出等語搪塞，嗣經原告向地政機關查詢始知系爭土地早已出售他人。被告上開犯行，業經鈞院刑事庭判決背信有罪在案（94年度重訴字第2496號）。
（三）原告與被告集資購地，被告已將登記在其名下之系爭土地出售予第三人，卻背信而未將所得價款依各投資股東之出資比例分配利益，原告因被告之背信犯行，至少受有4,523,837元之損害，計算方式如下：
⑴、系爭土地係以每坪9萬元之價格出售，買進之
價格為每坪5萬5000元，故每坪價差為3萬5000元。
⑵、原告投資1,500萬元，以原購地總價金314,299
,150元計算，原告所占投資比例為4.77%，又所購入之系爭土地總面積為5714.53坪，是原告所占之投資比例面積為272.5坪。
⑶、原告應可獲利9,537,500元（35000×272.5＝0
000000），扣除所應負擔之土地增稅1,748,708元、貸款利息2,511,345元（自84年ll月22日起至87年8月31日止，以原告所應負擔之貸款本金900萬元，按年息百分之9.85計算）、應負擔之執行費95,400元、若再加扣被告所抗辯之地價稅、工程受益費與墊付之利息658,210元後，原告可獲得之純利至少為4,523,837元。
（四）另按，合夥因合夥之目的事業已完成而解散。合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未到清償期或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務或劃出必需之數額後，其剩餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人之出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。民法第692條第1款、第694條第1項、697條第1、2項、第699條分別定有明文。另除依第686條之規定，得聲明退夥外，隱名合夥契約，因目的事業已完成而終止。隱名合夥契約終止時，出名營業人應返還隱名合夥人之出資及給予應得之利益。民法第708條第3款、第709條亦有明文。經查：
⑴、本件兩造間之合資購地行為，若認係合夥契約
之性質，因所購入之系爭土地已於87年8月31日由被告出售予第三人，兩造間原購入土地再行出售以賺取差價之目的事業，已於87年8月31日完成，則依上開民法第692條第3款規定，合夥即應解散進行清算。又本件被告於兩造締約時，即經選任為本合夥事業之業務執行人，其於系爭土地出售目的事業完成後，亦將所得款項分別用以償還銀行貸款及支付執行費、土地增值稅、仲介費等相關之合夥債務，又其於刑事訴訟程序中亦自承：「...土地被拍賣後，有結餘一些金額...其餘十幾個投資人都已經分配完畢...」等語。足見，被告事實上亦已執行合夥清算人之職務，是其為系爭合夥之清算人，於償還合夥債務及必要費用後，自應將各合夥人之出資返還予各合夥人。是被告應將原告原實際出資之600萬元，返還予原告。
⑵、如鈞院認本件合夥購地行為，係屬隱名合夥契
約之性質，則依民法第708條第3款、第709條規定，出名為營業人之被告，於系爭土地出售之目的事業已完成，合夥契約依法終止後，亦應將原告所出資之600萬元，返還予原告。原告依民法第709條規定，亦得請求被告返還原實際出資之600萬元。
（五）綜上、被告於87年8月31日合夥目的事業完成時，即應將上開金額合計10,523,837元款項給付原告，其迄未給付。為此，原告除訴命被告給付外，另得請求加計附帶民事起訴狀送達前五年內之法定遲延利息2,630,959元（計算式：00000000×0.05×5=0000000），合計為13,154,796元。另自附帶民事起訴狀送達被告之翌日（即95年12月l日）起，就其中之10,523,837元部分，加計法定遲延利息。
三、證據：提出利息計算表、匯款單、刑事卷附買買明細表等為證，並援用相關刑事案卷資料。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）本件係屬刑事附帶民事訴訟，依實務見解不可追加請求，因此原告所為合夥出資額返還部分之追加，被告不同意，原告追加部分應予駁回。
（二）本件原告乃係投資訴外人元營建設股份有限公司（下稱元營公司），而非與被告合夥投資。原告並未提出證據證明兩造間有合夥關係存在，也未提出證據證明依照何項契約、何條款計算其可得之最少獲利。又本件當初係集合數十人所為買地轉賣之合作關係，除全權委由被告處理外，並無計算盈餘之約定，且係基於多次合作信任關係為基礎，並未要求被告留存憑證以為嗣後計算盈餘之基準，又其他投資人均已認同本件投資並無獲利而同意僅取回原投資款或部分投資款，因此原告主張其受有可得利益之損害，並非有理。
（三）原告起訴主張被告有侵權行為而請求損害賠償，所憑無非係鈞院94年度重訴字第2496號刑事判決，惟該判決認事用法尚有未當，被告已於法定期間內向臺灣高等法院臺中分院提起上訴，依刑事訴訟法第154條無罪推定原則，被告是否有故意或過失之不法侵害？原告是否受有損害？原告之損害與被告之行為間是否有因果關係？均有疑義，原告應舉證證明。
（四）參與投資，本有其風險，非謂一有損失，即認主其事者，有故意或過失之侵權行為。本件土地投資案最後未有盈餘並致生虧損，係因部分投資人（如訴外人顏清標及 阮剛猛 等人）未依約支付投資款項，致資金週轉困難而須支付鉅額貸款利息，另因景氣不佳，致所投資之標的，未能有原先所想像之升值空間。投資事業有得有失，存在有一定之風險，不得僅因所投資之金額有所虧損，即謂負責經營之被告有侵權行為而須負損害賠償責任。
（五）原告實際僅出資375萬元，而非600萬元，其間之差額225萬元，並未由訴外人顏清標代原告轉付予被告。
三、證據：實務見解、和解書等為證。
丙、得心證之理由：
一、程序方面：按刑事法院依刑事訴訟法第504條第1項以裁定將刑事附帶民事訴訟移送同院民事庭者，一經移送即應適用民事訴訟法之規定。原告於移送民事庭後，自得依法為訴之變更、追加或擴張減縮應受判決事項之聲明。次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第7款定有明文。查原告起訴聲明原依侵權行為請求判命被告賠償600萬元，嗣於起訴狀送達被告後追加合夥出資額之返還請求，因有助於兩造間之紛爭一次解決，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，爰依上揭規定，予以准許，合先敘明。
二、查原告上開主張業據提出利息計算表、匯款單、刑事卷附買買明細表、刑事判決等為證，核屬相符，原告所為兩造間於81年間合夥投資，以每坪5萬5千元之對價，以被告名義向訴外人燁興公司購買系爭11筆土地，總面積18891平方公尺（即5714.53坪），總價3億1429萬9150元，原告約定出資1,500萬元，其中之900萬元約定另向銀行貸款以為支付，原告則負擔系爭投資土地日後轉賣前之900萬元貸款本息等情，信屬實在。被告雖以前揭情詞置辯。但查：
（一）被告自承有於81年間邀集多人，合資向訴外人燁興公司購買系爭11筆土地，並約定土地購入後登記在被告名下，並持之以向臺中縣梧棲鎮農會設定抵押貸款，貸款之利息先由被告繳納，再依各人所貸金額計算所生利息支付予被告，並待日後土地出售後，依各人所投資比例分配所得價款等情。
（二）證人 蘇瑋苓 於檢察官偵查中證稱：「81、2年間夏天，乙○○找我爸爸蘇慶及我弟弟 蘇俊松 ...說在沙鹿鎮南勢那邊有一塊地，邀請我們一起購買...邀約我們投資800萬元，當初我與爸爸及我弟弟將現金800萬元，由我開車到乙○○家，由我弟弟及我爸爸親手將800萬元交給乙○○...後來乙○○坦承有收到800萬元，並承諾如果出售土地，要給我們1100萬元...我們沒有見過乙○○的爸爸，我們都是跟乙○○，...我每次都是與乙○○接洽。
」等語，另於本院刑事庭審理中亦為相同之證言。
（三）證人 吳欽賜 於檢察官偵查中亦證稱：「是乙○○找我們買的，當初我出資1500萬元...當初我們要合資購買土地時，都有向梧棲農會借款，但之後，該土地有向台中第七信用合作社貸款的事，我們都不清楚，...乙○○的爸爸都沒有處理，所有的事情都是乙○○找我們講，錢是交給陳明乾...但全部的事情都是乙○○在主導及邀約投資，但投資款都是陳明乾在處理。」等語。
（四）證人 林富家 於偵查中證稱：伊是系爭土地買賣之仲介人。第一次是兩造共同到高雄向地主洽談買賣土地事，伊也有去，主要是被告乙○○在決定及處理。另證人陳秋鎮亦於刑事偵審程序中證實：伊和被告父親沒有交情，被告父親並沒有出面投資等語。又證人林高煌於本院刑事庭審理中也證稱：投資人有幾人伊不曉得，伊知道的部分有乙○○，其他人包括顏清標有無投資，伊不知道，伊當時人在高雄，被告要購買土地，伊因信任被告而投資，元營公司有無投資土地，伊不知道，但伊係投資系爭土地權利非投資元營公司等語。
（五）參諸上開證人證言及被告對本件出資購買土地再轉賣一事，從邀人出資、簽約、過戶，到貸款、轉售等事宜，均有深度之介入，土地購入後復係登記在其名下，本院因認被告所辯原告乃係投資其父所擔任負責人之訴外人元營公司之投資，而非與被告投資，被告並未參與合夥購買，亦未管理該投資案等語，尚非可採。
三、按合夥乃二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，民法第667條第1項定有明文。合夥之目的在乎經營共同事業。如數人合資購買多筆土地，目的在出售牟利者，各出資人既有以販賣土地牟利為其共同目的，其所成立之契約自屬合夥（最高法院86年度台上字第2852號判決意旨參照）。本件系爭11筆土地既係兩造與訴外人陳明乾、吳欽賜、顏清標、陳秋鎮、林高煌、張文儀、蔡煙、陳寶禎、吳東華、童培根、蘇慶、陳高山、蔣忠義、林耀俊等人，於81年間所共同約定集資投資，其投資內容為轉售牟利，揆諸上開說明，兩造間自屬合夥關係。
四、另按，合夥為二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，如有合夥人不履行其出資之義務者，不得謂無民法688條之開除事由。本件被告所辯有部分合夥人未依約定出資一節，若屬實在，則被告理應告知其他合夥人，如經他合夥人全體之同意，即得通知被開除之合夥人，並就不足額部分另覓合夥人或另行尋求資金來源。然被告並未依此方式辦理，在未得全體合夥人同意下，即逕行將原於81年8月21日向臺中縣梧棲鎮農會所貸借之2億1000萬元，另改向臺中市第七信用合作社分別於84年1月20日、84年1月23日、84年2月17日，各貸款8000萬元、8000萬元、8000萬元、6000萬元，又於85年8月15日再改向臺中市第四信用合作社分別貸款7000萬元、7000萬元、7000萬元、4000萬元、900萬元、900萬元、900萬元、900萬元、700萬元、400萬元、300萬元等11筆，共計3億元。自足使上開合夥事業之經營成本大增，然其貸款利息之增加，既非源於合夥事業自身之經營風險，而係可歸責於被告及其他未依約出資之合夥人所致，則其所致生之不利益，自不得令其他依約出資之合夥人負擔損失。
五、本件被告對原告業已給付約定之實際應出資款600萬元中之375萬元一節，並不爭執，被告雖另否認訴外人顏清標有代原告轉付其餘之225萬元。但依原告所提出由被告之弟即訴外人陳明乾所製作為被告所不爭執為真正之利息計算單據內容觀之，被告業已承認原告已給付該225萬元，並僅以900萬元之貸款金額，計算原告所應負擔之銀行貸款利息，果若訴外人顏清標未轉付該225萬元予被告，被告豈有未告知原告及仍按原約定之900萬元計息之理？足認被告業已知悉並同意原告得以對訴外人顏清標之債權，供為該225萬元出資款之給付，至訴外人顏清標與被告或被告之弟陳明乾間究係約定以何種方式支付該225萬元？則屬被告與訴外人顏清標間之給付約定問題。
六、按因故意或過失不法侵害他人之權利者，應負損害賠償責任。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第184條第1項前段、第216條分別定有明文。本件原告原約定出資1,500萬元，實際出資600萬元，另900萬元部分則以貸款方式支應，而系爭土地原購入價格為每坪5萬5千元，出售價格為每坪9萬元，其間每坪價差為3萬5千元，以原告投資金額所占投資比例4.77%計算，原告本可獲得9,537,500元（35000×272.5）之價差，扣除被告所抗辯原告所應負擔之土地增稅1,748,708元、貸款利息2,511,345元（即自84年ll月22日起至87年8月
31日止，以原告應負擔之貸款本金900萬元按年息百分之
9.85計算之）、執行費95,400元、若再加扣被告所抗辯之地價稅、工程受益費與墊付之利息658,210元後，原告仍可獲得淨利4,523,837元。因被告上開背信轉貸行為，致原告未能獲取此部分可得之預期利益，其二者間存在有相當因果關係，是原告依侵權行為規定，訴請被告賠償4,523,837元，自屬有據。
七、本兩造間之合資行為，係屬合夥關係，已如前述。被告為執行業務之合夥人，而上開合夥之目的事業（即購買土地另行轉售）業已完成，依民法第692條規定，合夥因而解散。民法第694條之規定，合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之。本院參酌兩造間之合夥約定本即選定由被告執行合夥事務，並由被告處理合夥事務結束後之結算事宜，被告亦實際與部分合夥人辦理清算而返還出資額予各該合夥人，又本件合夥事業如無上開不當轉貸及額外負擔部分合夥人所應出資之貸款利息，則於清償合夥所應負擔之債務後，應有前述之盈餘，被告所辯合夥虧損云云，自非可採。則原告依民法第697條第2項規定，訴請被告返還原出資額600萬元，自亦有據。
八、綜上所述，兩造間之合夥關係，於87年8月31日被告出售系爭土地完畢時，合夥目的事業即已完成時，被告本應即行辦理清算，並將上開合計10,523,837元款項（即原告可得利益4,523,837元及原出資額600萬元）給付原告，然迄未給付，則原告除訴命被告給付外，另訴請加計自刑事附帶民事起訴狀送達前五年內之法定遲延利息2,630,959元（計算式：00000000×0.05×5=0000000），亦有理由。
從而，原告訴請被告給付13,154,796元，及其中之10,523,837元自起訴狀繕本送達之翌日（即96年12月30日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，予以准許。
九、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
丁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
戊、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國97年6月30日
民事第二庭法官林宗成正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年6月30日
書記官鄭晉發