裁判字號：臺灣雲林地方法院89年簡上字第74號民事判決
裁判日期：民國89年12月06日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣雲林地方法院民事判決八十九年度簡上字第七四號
上訴人癸○○上訴人壬○上訴人丑○○上訴人子○○右四人共同訴訟代理人 吳啟勳 律師住嘉義市○○路○○○號八樓之二被上訴人戊○○住右一人訴訟代理人 林德昇 律師住嘉義市○○街○○號被上訴人丁○○住被上訴人辛○○住被上訴人丙○○住被上訴人庚○○住被上訴人乙○○住被上訴人甲○○住被上訴人己○○住右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國八十九年八月九日本院北港簡易庭八十九年度港簡字第一○四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回原審法院。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）、原判決廢棄。
（二）、確認上訴人癸○○所有坐落雲林縣○○鄉○○段三七八之五一地號對於被上
訴人共有坐落同段三七八之一四及三七八之六０地號如附圖所示編號１、２部分及７、８部分有通行權存在。
（三）、確認上訴人壬○所有坐落雲林縣○○鄉○○段三七八之四九及三七八之五０
地號對於被上訴人共有坐落同段三七八之一四及三七八之六０地號如附圖所示編號３、４部分及５、６部分有通行權存在。
（四）、確認上訴人子○○所有坐落雲林縣○○鄉○○段三七八之五三地號對於被上
訴人共有坐落同段三七八之一四及三七八之六０地號如附圖所示編號９、１０部分有通行權存在。
（五）、確認上訴人丑○○所有坐落雲林縣○○鄉○○段三七八之五八地號對於被上
訴人共有坐落同段三七八之一四及三七八之六０地號如附圖所示編號１１、１２部分有通行權存在。
二、陳述：
（一）、程序上關於訴之追加陳述：
Ⅰ、按對於簡易訴訟之上訴，準用第三篇第一章之規定，民事訴訟法第四百三十六條之一第三項定有明文。又同法第四百四十六條第一項規定，有同法第二百五十六條第二、五款規定，請求之基礎事實同一及訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人者，得為訴之追加，勿庸得他造之同意。
Ⅱ、次按共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第八百十九條第二項定有明文。本件上訴人起訴請求確認對於被上訴人所共有之系爭三七八之一四及三七八之六０地號有通行權存在，其訴訟之結果，將使被上訴人所共有之上開地號土地之所有權權能受到限制，本屬處分之性質，應得被上訴人全體之同意，因而本件對於系爭土地之全體共有人實有合一確定之必要。抑且請求之基礎事實又同一，即主張對於被上訴人共有之系爭上開二筆土地有通行權存在。
Ⅲ、依上開說明，爰追加丁○○、辛○○、丙○○、庚○○、乙○○、甲○○、己○○為當事人。雖被上訴人戊○○為不同意追加之表示，然上訴人為訴之追加，於法既勿庸得被上訴人戊○○之同意，上訴人依法為本件訴之追加，於法即無不合，理之甚明。
Ⅳ、按就共有權利之全部為訴訟者，乃屬固有之必要共同訴訟，應由共有人全體共同被訴，否則即非當事人適格，亦即在訴訟法上，既係關於共有權利之全部，無論有無該項爭執，亦應依必要共同訴訟辦理，以免裁判牴觸之弊，前大理院著有十五年上字第一七九九號判例所持法律意見，足供參酌。本件上訴人對於被上訴人戊○○、丁○○、辛○○、丙○○、庚○○、乙○○、甲○○、己○○共有權利之上開二筆地號土地，訴請確認有通行權存在，依上揭之說明，乃屬固有之必要共同訴訟，自應以共有人全體之被上訴人等八人共同被訴，其當事人始適格，庶免日後裁判之牴觸，理之甚明。
Ⅴ、被上訴人等八人前就上開二筆地號土地訴請上訴人拆屋返地時，亦均否認上訴人有通行權之存在，有卷附鈞院八十七年度訴字第四三一號判決足稽（該判決就通行權存否部分之說明，對於上訴人而言，於法無拘束力），若此，被上訴人等八人既否認上訴人就訟爭二筆土地所主張之通行權存在，上訴人即有對之訴請確認之即受確認判決之法律上利益，而有合一確認之必要，其理亦明。
Ⅵ、被上訴人戊○○於原審八十九年七月二十六日辯論意旨狀二、亦敘明「．．．須列全部共有人為被告方為合法」，並提出高等法院判決乙則佐證，準此，本件就訟爭土地顯有對於被上訴人等八人合一確定之必要，允無疑義。
（二）、當事人之適格有無欠缺，為法院應依職權調查之事項。當事人適格欠缺者，
法院不得為實體上有無理由之裁判，否則不生私法上之效力，最高法院著有二九年上字第一二三七號及三十二年上字第一六０號判例、七十九年度台抗字第四一五號判決所持法律意見，足供參酌。依右之說明，上訴人提起本件訴訟，對於被上訴人而言，既有合一確定之必要，自應以被上訴人等八人為被告，其當事人始適格，則上訴人於原審僅列被上訴人戊○○一人為被告，原審判決疏未依職權調查，即為實體上有無理由之裁判，依上揭之說明，於法即有違誤。上訴人於鈞院已合法追加原非當事人之被上訴人（戊○○除外）丁○○等七人為被上訴人，本件被上訴人當事人已適格，而上訴人對於訟爭二筆土地又確有通行權存在，倘若基於審級利益之考量，原判決均無法維持。
（三）、關於上訴人不願意放棄審級利益之陳述：
Ⅰ、對於簡易訴訟之上訴，準用第三篇第一章之規定，民事訴訟法第四百三十六條之一第三項有明文規定，而同法第四百五十一條第一項規定，第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院因維持審級制度認為必要時，得廢棄原判決，將該事件發回原法院。
Ⅱ、依上開說明，本件上訴人於法既得為訴之追加，依上開之說明，基於訴訟權利之考量，上訴人不願放棄審級利益。
（四）、原判決為不利於上訴人判斷，以「原告主張通行方法，純係以最捷徑、最方便之聯絡，而未考量是否周圍地損害最少之方法」惟查：
Ⅰ、上訴人等土地呈南北向長條地形，南面均臨被上訴人共同所有三七八之一四地號，北面上訴人癸○○所有地與三七八之八地號相鄰，上訴人壬○、子○○、丑○○所有地與二五四之一一五地號相鄰；袋地通行權非以公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，原審以被上訴人抗辯上訴人土地後方有他人所有同段三七八之八、二五四之一一五地號土地，為不利於上訴人判決，實難合理。
Ⅱ、系爭土地之東、北方為二五四之一一四水利地圍繞，已修築有水泥塊橫跨之排水溝，非原判決敘橫跨二五四之一一五地號土地；上訴人等所有土地北面與二五四之一一五地號土地相鄰，並無任何通行之通道，故原審所認事實與現地狀況不符。
Ⅲ、被上訴人共有系爭地三七八之一四、六○地號土地，依台灣省畸零地使用規則第三條及第七條之規定均屬畸零地，依建築法令無法建築。
（五）、按民法第七百八十九條規定相鄰土地通行權之特別規定，應優先同法第七百
八十七條一般鄰地通行權適用；因分割土地致不通公路情形發生，此項通行權性質屬土地物上負擔，為土地物權請求權性質，隨土地存在，不因轉讓而使通行權消失，參考八十六年度台上字第二九五五號裁判要旨法律意見。故查坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號與同段三七八之一四地號原為同一筆土地，因面臨三七八之三○地號道路而分割，致三七八地號橫隔三七八之一四地號計劃道路地，依此三七八地號對三七八之一四地號有通行權存在；被上訴人己○○於八十五年間申請計劃道路地將三七八之一四地號分割三七八之六○，故三七八地號對於三七八之六○亦有通行權存在；上訴人等輾轉讓與取得三七八地號土地，三七八地號八十二年間判決分割由上訴人等取得，分割土地均面臨三七八之一四地號計劃道路地，被上訴人等對於三七八之一
四、三七八之六○地號土地有通行權存在。
乙、被上訴人戊○○方面：
一、聲明：請求駁回上訴。
二、陳述：按確認之訴係就有爭執之法律關係，透過確認訴訟程序，以確認法律關係
存在或不存在。原審上訴人僅以被上訴人戊○○為被告，顯對系爭土地其他共有人無一確定必要；本件訴訟標的價額，依土地公告現值計算為八十萬五千六百元，原審以簡易程序判決是否妥適，恐有疑。
丙、被上訴人丁○○、辛○○、丙○○、庚○○、乙○○、甲○○方面，未於言詞辯論期日到庭，據其以書狀之陳述：
一、聲明：請求駁回上訴。
二、陳述：按確認之訴係就有爭執之法律關係，透過確認訴訟程序，以確認法律關係
存在或不存在。原審上訴人僅以被上訴人戊○○為被告，顯對系爭土地其他共有人無一確定必要；本件訴訟標的價額，依土地公告現值計算為八十萬五千六百元，原審以簡易程序判決是否妥適，恐有疑。
理由
一、本件上訴人起訴請求確認對於被上訴人所共有之系爭三七八之一四及三七八之六０地號有通行權存在，其訴訟之結果，將使被上訴人所共有之上開地號土地之所有權權能受到限制，本屬處分之性質；揆以民法第八百十九條第二項「共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意。」之規定意旨，本件通行權之爭執對於系爭土地之全體共有人實有合一確定之必要。稽以，對於簡易訴訟之上訴，準用第三篇第一章之規定，民事訴訟法第四百三十六條之一第三項定有明文。又同法第四百四十六條第一項規定，有同法第二百五十六條第二、五款規定，請求之基礎事實同一及訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人者，得為訴之追加，勿庸得他造之同意。準此，上訴人追加被上訴人丁○○、辛○○、丙○○、庚○○、乙○○、甲○○等人為上訴人自應准許。
二、本件被上訴人丁○○、辛○○、丙○○、庚○○、乙○○、甲○○等人均未於言詞辯未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之。當事人於前項上訴程序，為訴之變更、追加或提起反訴，致應適用通常訴訟程序者，不得為之。第一項之上訴及抗告程序，準用第四百三十四條第一項、第四百三十四條之一及第三編第一章、第四編之規定。又第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，如兩造合意願由第二審法院就該事件為裁判者，應即自為判決。依第一項之規定廢棄原判決者，其第一審訴訟程序有瑕疵之部分，視為亦經廢棄。民事訴訟法第四百三十六條之一第一項、第二項、第三項及第四百五十一條分別定有明文。
四、經查，本件原審未審查系爭土地非只被上訴人戊○○一人所有，而遽為實體之判決，復未對兩造所爭執關於原審履勘筆錄所載與系爭土地現況是否相符及複丈成果圖所載與兩造權利範圍是否一致等為具體審酌，則兩造均主張本件基於被上訴人戊○○外之其他被上訴人之審級利益，不宜由本院逕為實質之審理等情，基於實地調查之需要，既非無據，則揆諸首揭規定，原審判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並判決如主文第二項所示，發回本院北港簡易庭。
五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法四百三十六條之一第三項、第四百五十一條第一項、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年十二月六日
臺灣雲林地方法院民事庭~B審判長法官蕭守田~B法官黃瑞井~B法官黃玉清右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國八十九年十二月六日~B法院書記官韓乾興