臺灣高雄地方法院102年度訴字第656號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第656號民事判決

裁判日期：民國102年06月27日

裁判案由：塗銷抵押權設定登記

臺灣高雄地方法院民事判決102年度訴字第656號原告台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓 訴訟代理人 陳倩如
陳品菖 吳珈釧 被告 劉岱麟 被告 陳敏惠 上一人輔佐人 陳冠如 上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國102年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間就附表所示房地，於高雄市新興地政事務所新專字第006940號收件，於民國民國一百零一年十一月六日所設定登記新臺幣參佰陸拾萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告陳敏惠應將前項所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告劉岱麟經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告劉岱麟於民國93年9月7日向原告申請通信貸款使用，並自96年10月26日後未依約繳款，尚積欠原告新臺幣（下同）786,440元及利息未清償，經原告聲請強制執行，因執行無效果而核發債權憑證在案。被告劉岱麟原於94年7月8日將其所有坐落高雄市○○區○○段○○段000000000地號土地及其上同段0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000建號建物（下稱系爭不動產，詳如附表所示），以買賣為原因，移轉登記予被告陳敏惠，經原告起訴請求塗銷所有權移轉登記，而由本院以101年度訴字第221號民事判決原告勝訴確定；詎被告劉岱麟在系爭不動產回復其所有後，竟又於101年11月6日設定360萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告陳敏惠，惟被告劉岱麟、陳敏惠為夫妻關係，系爭抵押權之設定，顯係其等為規避原告之強制執行，而為通謀虛偽意思表示，且被告間亦無系爭抵押權所擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定自不生效力，然被告劉岱麟怠於行使權利，原告自得代位請求塗銷系爭抵押權登記。縱認被告間非通謀虛偽之意思表示，然被告劉岱麟除系爭不動產外，別無其他財產可供執行，被告間設定系爭抵押權之行為，顯為有害於原告債權之無償行為，為此爰依民法第242條、第244條第1項及第4項之規定，提起本件訴訟。並先位聲明求為判決：㈠確認被告就系爭不動產於101年11月6日高雄市新興地政事務所新專字第006940號收件，設定360萬元抵押權所擔保之債權不存在；㈡被告陳敏惠應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。備位聲明則為：
㈠被告間就系爭不動產，於101年11月6日向地政事務所登記，設定360萬元之抵押權設定行為應予撤銷；㈡被告陳敏惠應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告陳敏惠則以：原告前所主張兩造間塗銷所有權移轉登記事件，因被告劉岱麟與伊無法提供買賣資金往來明細，經本院判決買賣關係不存在，伊應將系爭不動產回復為被告劉岱麟所有，而伊已返還系爭不動產所有權予被告劉岱麟，則被告劉岱麟即應依無因管理之法律關係，返還伊為其所暫繳之銀行貸款、稅金、過戶費等，合計逾360萬元。伊既為被告劉岱麟之債權人，為保全債權而設定系爭抵押權，自無從期待伊尚須考量其他債權人之利益存在等語置辯。另被告劉岱麟經本院合法通知，未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於原告之確認判決除去之者，即足當之。查原告主張其為劉岱麟之債權人，此經原告提出本院債權憑證1份為憑（見本院卷第9-10頁），應可信為真實。而被告劉岱麟既於系爭不動產上設定普通抵押權予被告陳敏惠，苟系爭抵押權所擔保之債權確實不存在，則系爭該抵押權登記之存在即已侵害原告債權受償之利益，而有以確認判決加以除去之必要，則依原告之上開主張，已足認有即受確認判決之法律上利益，核與前揭規定相符，自得提起本件確認之訴，合先敘明。是本件之爭點應即為：
（一）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？被告間就系爭抵押權之設定是否基於通謀虛偽意思表示？原告代位請求被告陳敏惠塗銷抵押權設定登記，有無理由？
（二）系爭抵押權之設定為無償行為或有償行為？有無害及原告之債權？
（三）原告請求撤銷系爭抵押權設定行為，並塗銷抵押權設定登記，有無理由？
五、本院之判斷：
（一）就系爭抵押權所擔保之債權是否存在？被告間就系爭抵押權之設定是否基於通謀虛偽意思表示？原告代位請求被告陳敏惠塗銷抵押權設定登記，有無理由等部分：
㈠按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，
契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院94年度台上字第11
2號判決意旨參照）；是依上開所述，抵押權既為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決亦同此旨）。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力（最高法院84年台上字第1967號判例意旨前段參照）。末按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第
242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第24
3條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使，最高法院亦著有69年台抗字第240號判例可供參照。
㈡經查，依被告陳敏惠於本院審理101年度訴字第221號民
事事件及本件審理時所自承：被告劉岱麟自96年間即不知去向，設定抵押權時我們未碰面，被告劉岱麟就是先前在辦買賣時把印章、權狀等拿到我補習班，我沒有跟他聯絡，已經分居了等語（見本院101年度訴字第221號民事卷第140頁，本院卷第133、134頁）；再依被告陳敏惠所稱，本件系爭抵押權所擔保者，實係之前所代被告劉岱麟所繳納之房屋稅、土地稅以及貸款，而依無因管理之法律關係可向被告劉岱麟請求之必要及有利費用等（見本院卷第133頁、第152頁），惟本件系爭抵押權所擔保之債權，依土地及建物登記第二類謄本所載，依擔保被告劉岱麟對被告陳敏惠於101年10月31日所立金錢借貸契約發生之債務，此有土地及建物登記第二類謄本在卷可稽（見本院卷第12頁以下），且被告等人於辦理抵押權設定登記時，於登記申請書上，亦載明擔保債權種類及範圍，依擔保債務人即被告劉岱麟對抵押權人即被告陳敏惠於101年10月31日所立金錢借貸契約發生之債務，有高雄市政府地政局新興地政事務所102年2月25日高市地新價字第00000000
000號函及隨函檢送之土地登記檔案在卷可憑（見本院卷第頁以下，以及第53頁），則依被告陳敏惠所上開所陳，其與被告劉岱麟應未於101年10月31日簽立任何金錢借貸契約。是被告2人既未於101年10月31日簽立任何金錢借貸契約，則系爭抵押權所擔保之債權自不存在。
㈢雖被告陳敏惠另稱既曾代被告劉岱麟暫繳貸款、房屋稅、
地價稅等，依無因管理之法律關係，本可請求被告劉岱麟返還，故方設定系爭抵押權，是此無因管理所生之債權自應仍屬系爭抵押權所擔保之範圍云云，惟查，縱被告陳敏惠前揭所稱其對被告劉岱麟擁有因無因管理所生之債權為真，然系爭抵押權既係登記用以擔保被告2人於101年10月31日所立金錢借貸契約發生之債務，已如前述，而未及於上開被告陳敏惠所稱對被告劉岱麟所有之無因管理債權，是在未經登記之情形下，自難認系爭抵押權所擔保之債權，亦包括此部分被告陳敏惠所稱對被告劉岱麟所擁有之無因管理債權。綜上，應認系爭抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人即被告劉岱麟請求抵押權人即被告陳敏惠塗銷系爭抵押權之設定登記，而原告既為被告劉岱麟之債權人，已如前述，於被告劉岱麟怠於行使上開權利之情形下，揆諸前開論述，自得准許原告代位起訴請求之。
（二）本件系爭抵押權所擔保之債權既不存在，已如前述，則兩造其餘之爭點，即與本院之上開結論及心證均不生影響，本院爰不再加以一一審酌論駁。又本件原告先位之訴既有理由，是原告備位請求之部分，本院自亦無庸再予審究，均合併敘明。
六、綜上所述，被告2人間之借款債權既並不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定亦應屬無效。原告既為被告劉岱麟之債權人，在被告劉岱麟怠於請求被告陳敏惠塗銷系爭抵押權之情形下，原告依民法第242條、第113條規定，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告劉岱麟請求被告陳敏惠塗銷系爭抵押權之設定登記，即屬有據，應予准許。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國102年6月27日
民事第六庭法官李怡諄以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年6月27日
書記官蔡毓琦附表：
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