裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第931號刑事判決
裁判日期：民國96年10月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第931號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第463號，中華民國96年7月9日第一審協商判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95毒偵3069號，併辦案號：同署96毒偵1571號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴人上訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國96年2月6日下午5時17分許警方採尿人員對之採尿送驗往前回溯26小時內之某時，施用第一級毒品海洛因之犯行（96毒偵2080號併辦部分）。而被告此部分之犯行與原審判決認定被告施用第一級毒品之犯行有集合犯之關係，屬實質上一罪。依審判不可分之原則，此部分應為起訴效力所及，原審未及斟酌審判，難認允當等語。
二、按除所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官得於徵詢被害人之意見後，逕行或依被告或其代理人、辯護人之請求，經法院同意，就被告願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為被告願接受科刑之範圍之判決。又依本編協商程序所為之科刑判決，不得上訴。但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於聲請協商程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者，或第2款被告之協商意思非出於自由意志者，或第4款被告所犯非第455條之2所定得以協商判決者，或第6款被告有較其他較重之裁定之一罪之犯罪事實者，或第7款法院認應諭知免刑、免訴、不受理者等情形之一，或違反刑事訴訟法第455條之4第2項後段「法院應於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限。」之規定者外，不得上訴；協商判決之上訴，除本編有特別規定外，準用第三編第一章及第二章之規定。又第二審法院認上訴有不合法律上程序或法律上不應准許，或其上訴權已喪失之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第455條之10第1項、第455條之11第1項、第36
7條前段，分別定有明文。
三、經查，本件被告本於同一施用第一級毒品海洛因犯意（見原審卷第72頁），自95年7月下旬某日起至95年11月16日12時許，再台南縣永康市○○○街○○○號、同市○○街○○巷○弄○號等處，反覆多次施用海洛因（起訴部分），及自96年3月底起至同年4月5日止，再台南縣永康市○○○街與大同街口旁空地，反覆多次施用海洛因（96毒偵1571號併辦部分），核被告所犯係毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其法定刑為3年以下有期徒刑，是以此罪名為刑事訴訟法第455條之2第1項所定得以聲請協商判決之罪（即非為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件），經檢察官聲請與被告認罪協商，檢察官與被告達成協商合意，被告願認以一施用第一級毒品罪而受有期徒刑1年之宣告，由檢察官聲請原審法院改依協商程序判決，並於96年7月5日於協商合意範圍內判處被告有期徒刑1年（主文諭知：甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑1年）在案等情，有原審準備程序筆錄（原審卷第78頁）及刑事判決書1份在卷可參。又查，被告於原審之協商程序中亦供述：與檢察官達成協商合意是出於自由意志等語（原審卷第78頁），足見被告為本件認罪協商，確係基於自由意志所為，是以亦無刑事訴訟法第455條之4第1項第2款所定被告協商之意思非出於自由意志之情事。
四、再查，原審法院於協商程序中，除告知被告所認罪之罪名為毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及該罪之法定刑以外，並訊問被告後，復經原審合議庭認為適當，同意由受命法官獨任進行協商程序判決，復告知被告如適用協商程序判決，將喪失受法院依通常訴訟程序公開審判之權利、保持緘默之權利、與證人對質或詰問證人之權利；且協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款等情形之一，或違反同條第2項之規定者外，不得上訴等情，有原審準備程序筆錄足稽（原審卷第
77至78頁）。
五、公訴人上訴意旨指摘被告另於96年2月6日下午5時17分許警方採尿人員對之採尿送驗往前回溯26小時內之某時，涉犯施用第一級毒品之行為，屬集合犯之包括一罪關係，認被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實情形，惟如前述，被告受協商判決之犯罪時間係自95年7月下旬起至96年4月5日止，且集合犯係實質一罪，上訴意旨所述並不符合刑事訴訟法第455條之4第1項第6款規定之情形，是本件核無刑事訴訟法第455條之10第1項但書規定情形。從而，本件之上訴即屬不合法，應予駁回，並將檢察官併辦部分退回檢察官。
六、綜上所述，原審所為之協商判決並無刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或違反同條第2項之規定者，揆諸前揭規定，本件即屬不得上訴之案件。公訴人對於不得上訴之案件，而提本件上訴，其上訴程序顯為法律所不許，自應依法以判決駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國96年10月9日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官吳勇輝法官郭千黛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤乃玉中華民國96年10月11日附錄：本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。