裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院101年上易字第32號刑事判決
裁判日期：民國101年03月09日
裁判案由：過失致死等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上易字第32號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告胡靜雯上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院100年度審易字第1488號中華民國100年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第3169
3號，移送併辦案號：100年度毒偵字第2613號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、胡靜雯前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年
8月31日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以87年度少連偵字第332號為不起訴處分確定；復於90年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治、撤銷停止戒治，於92年6月12日執行完畢，其所為施用毒品犯行，並經臺灣高雄地方法院以90年度訴字第1416號判決判處有期徒刑8月確定。另於91年間因連續施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以91年度易字第2461號判決判處有期徒刑6月確定；復於92年間因連續施用第一級毒品及偽造文書等案件，經臺灣高雄地方法院以92年度訴字第580號判決各判處有期徒刑1年及4月，應執行有期徒刑1年2月，嗣經本院以92年度上訴字第926號判決駁回上訴確定，上開3罪後經合併定應執行刑為有期徒刑1年7月確定，並與上開有期徒刑8月部分接續執行，於93年12月29日縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，於94年7月24日保護管束期滿且假釋未經撤銷，而視為徒刑執行完畢。再於95年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以96年度訴字第175號判決判處有期徒刑9月確定，嗣經減刑為有期徒刑4月又15日確定，並於97年3月25日易科罰金執行完畢。詎胡靜雯猶不知悔改及戒除毒癮，明知其已懷有身孕，仍基於施用第二級毒品 甲基 安非他命之犯意，於99年1月15日某時，在高雄市鳳山區（改制前為高雄縣鳳山市，下同）某公園內，以捲菸之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於99年1月21日6時30分許，胡靜雯在其位於高雄市○○區○○○街○○○巷○○號住處之3樓房間內產下男嬰 胡英吉 。惟胡英吉出生後，經送長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）救治，仍於翌日14時53分許，因甲基安非他命中毒致中毒性休克死亡，經檢警前往相驗及法醫鑑定後，始悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、按檢察官於起訴後之移送併辦，並非起訴，目的僅在促使法院之注意而已。經查，本件臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第31693號起訴後，雖另以100年度毒偵字第2613號，就被告胡靜雯施用毒品部分之犯行移送臺灣高雄地方法院併辦，惟檢察官於99年度偵字第31693號起訴書之犯罪事實欄內，既已載述被告施用第二級毒品甲基安非他命，致其所產下之子胡英吉於出生翌日，即因甲基安非他命中毒而死亡等情，亦即檢察官本即係針對被告施用第二級毒品之行為而為起訴，並認被告該行為除涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪外，另涉犯刑法第276條第
1項之過失致人於死罪。因此，檢察官縱於99年度偵字第31
693號起訴書論罪欄內，未論及被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，然起訴範圍乃係被告施用第二級毒品甲基安非他命，因而造成其子胡英吉死亡之事實，則法院自應就此事實而為審理，且就適用法律部分不受檢察官起訴之限制。是以，檢察官上開移送併辦意旨書非屬訴訟上之請求，僅在促使法院注意被告被訴施用毒品之行為，應另構成毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，同時並補充被告明確施用毒品之時間、地點、方式，此部分且經原審公訴檢察官於原審審理中，當庭將起訴事實即被告施用毒品之犯罪時、地、方法確認並特定如上（見原審卷第84頁），並依此論告。綜上所述，法院就本件犯罪事實之審理範圍，自始皆為被告施用第二級毒品之行為，造成其子出生後因甲基安非他命中毒而死亡之事實，不因有無檢察官上開移送併辦書而有異。從而，本院雖認被告本件施用第二級毒品之行為，不構成起訴書所論之過失致人於死罪（詳後述），仍得就被告該行為，依法論以施用第二級毒品罪，不生得否併辦或起訴效力是否及於被告施用毒品之問題，合先敘明。
二、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官及被告於本院準備程序，已表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第31至32頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官及被告已同意本案傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為本案之證據。
貳、有罪部分：
一、上訴人即被告胡靜雯（下稱被告）於本院審判期日，經合法傳喚固無正當理由未到庭，然據其於本院準備程序之陳述，其對上揭事實坦承不諱，本院審酌：
㈠被告於懷孕期間施用第二級毒品甲基安非他命，造成胎兒甲
基安非他命中毒，並於出生後翌日即因中毒性休克而死亡乙情，有出生證明書（見相驗卷第11頁）、法務部法醫研究所
（99）醫剖字第0991100241號解剖報告書（見相驗卷第84至86頁）、法務部法醫研究所（99）醫鑑字第0991100462號鑑定報告書（見相驗卷第88至91頁）、法務部法醫研究所法醫毒字第0996100195號毒物化學鑑定書（見相驗卷第92頁）、法務部法醫研究所99年9月3日法醫理字第0990004654號函（見相驗卷第138至139頁）、法務部法醫研究所100年3月31日法醫理字第1000000659號函（見偵卷第21至22頁）、高雄長庚醫院99年6月21日函檢附胡英吉病歷影本（見相驗卷第94至133頁）、臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書（見相驗卷第142頁）等證據在卷可稽。而依上開法務部法醫研究所之鑑定報告及函覆內容所示，被告於99年1月21日6時30分許所產下之子胡英吉，確實係因其母親即被告於懷孕期間施用第二級毒品甲基安非他命，使胡英吉於在母體內期間吸入過量之第二級毒品甲基安非他命，致其出生後即因甲基安非他命中毒而死亡。經原審再向法務部法醫研究所函詢確認，被告之子胡英吉之死亡結果是否與被告施用毒品之行為有關，該所亦覆稱胡英吉之死亡與被告施用第二級毒品甲基安非他命之行為，其間之因果關係應足以研判，此亦有法務部法醫研究所100年8月16日法醫理字第1000004388號函（偵卷第21至22頁）在卷可按。
㈡又被告於產下其子胡英吉後，臍帶尚未剪斷，即立即由救護
車到場處理並送醫急救，直至胡英吉死亡時，被告均無任何機會與時間餵食胡英吉乙節，亦據證人即被告之妹妹 謝小琪 、被告之母親 謝黃月椿 及被告之嫂嫂 莊淑君 ，分別於偵查中具結證述明確（見相驗卷第74至81頁）。足見被告於產下胡英吉之前，確有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，否則其子胡英吉不可能會有甲基安非他命中毒之現象，洵可認定。
㈢再者，依醫學經驗法則，一般胎兒對藥物包括甲基安非他命
之耐受度較低（即一般在較低濃度之甲基安非他命下，即能造成胎兒死亡），故若在懷孕早、中期，胎兒應早已死亡且無法發育呈成體之胎兒，故被告較可能於懷孕晚期施用第二級毒品甲基安非他命。又依胡英吉死亡時，其體內甲基安非他命之濃度及分佈情形判斷，於胡英吉出生前，被告至少有12至24小時無施用甲基安非他命或僅吸食低量等情，均據法務部法醫研究所分別以100年3月31日法醫理字第1000000659號函（見偵卷第21至22頁）、100年10月11日法醫理字第1000005500號函（見原審卷第75頁）說明在卷，此與被告坦承係於其子胡英吉出生前6天即99年1月15日，有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，互核相符。
㈣按毒品危害防制條例第20條、第23條於93年1月9日修正施
行後，將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」3種，其立法理由謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告於事實欄所載之觀察、勒戒及強制戒治處分執行完畢後5年內，再犯施用毒品罪，而經依法追訴判刑並執行完畢等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考。從而，被告於前開初犯觀察、勒戒及強制戒治處分執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品罪，並經依法追訴判刑執行完畢，則本件被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，已不合於「5年後再犯」之規定，揆諸前揭說明，即應依毒品危害防制條例第10條第2項予以論處。
㈤綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與
事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用而持有第二級毒品之低度行為，已為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載論罪科刑及執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，因而依毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項等規定，審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治處分，乃至法院科刑判決執行完畢後，仍再為本件施用毒品之犯行，足見其惡習已深，戒絕毒癮之意志不堅。且被告明知已懷有身孕，母體若施用毒品，將嚴重影響腹中胎兒之健康，卻毫不思及對胎兒之傷害，僅因心情低落而圖施用毒品之快感，即不顧胎兒安危，逕自施用第二級毒品甲基安非他命，造成胎兒因甲基安非他命中毒，於出生後翌日即因中毒性休克不治死亡，可見被告毫無將為人母之自覺，亦無應有之母愛及責任感。又被告施用毒品之行為，致無辜嬰兒誕生世上，未及成長即永離人世，已非屬單純自戕身心健康之行為，其所造成之損害實屬重大，惡性非輕。本院斟酌刑罰之功能，不僅在於使社會大眾確認法所不許之事，亦在於使行為人承受應有之罪責，並預防其再犯。又毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其法定刑為3年以下有期徒刑，由此可見，立法者認為涉犯本罪情節最嚴重者，其罪責應達有期徒刑
3年，而本件依被告主觀上之惡性，及客觀上造成之損害，已可認接近本罪情節最嚴重者。末考量被告犯後坦承犯行，其施用毒品之前科紀錄甚夥，有上開被告前案紀錄表可按，及其智識程度為國中畢業，現從事餐飲業，每月收入約新臺幣2萬餘元等一切情狀，因而從重量處有期徒刑2年3月，以示懲儆。復就被告被訴過失致人於死部分，敘明不另為無罪之諭知（詳後述）。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，檢察官上訴意旨，認原審就被告被訴過失致人於死部分不另為無罪之諭知，有所不當；被告上訴意旨，則認原審量刑過重，而均指摘原判決不當，均無理由，均應予以駁回。
叄、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告自98年3月至4月間懷孕後，本應注意孕婦不得施用毒品、非法施用管制藥品或為其他有害胎兒發育之行為，且依其懷孕期間之情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，於上開時、地，以上開方法施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於99年1月21日6時30分許，在其位於高雄市○○區○○○街○○○巷○○號住處之3樓房間內產下男嬰胡英吉，胡英吉出生後，經送高雄長庚醫院救治，仍於翌日14時53分許，因甲基安非他命中毒致中毒性休克而死亡。
因認被告此部分另涉犯刑法第276條第1項之過失致人於死罪嫌云云。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16
1條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、30年上字第81
6號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
三、經查：㈠按刑法上保護生命、身體法益之各罪，均係以「人」作為行
為客體，相對於此，刑法對於「胎兒」生命之保護，則另設墮胎罪章，亦即僅有墮胎罪章係規範「胎兒」為行為客體，除墮胎罪之外，對於「胎兒」之利益侵害，均無由構成刑法上其他之罪。至於刑法上「人」與「胎兒」之區分，在學理上雖有不同之標準，但因本件被告施用第二級毒品甲基安非他命之行為時點，無論依何種看法，其子胡英吉顯然均在「胎兒」之階段，從而，本件被告行為時，其子胡英吉尚非屬刑法殺人或傷害罪章中所保護之行為客體。進步言之，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條前段定有明文，由此可知，刑法係以行為人行為當時所為之行為內容作為非難之對象。本件被告施用第二級毒品甲基安非他命之行為，雖確實導致其子胡英吉於活產出生後，即因甲基安非他命中毒而死亡，其間之因果關係足堪認定，已如前述，但被告「行為時」即其施用第二級毒品甲基安非他命之時，其子胡英吉既尚屬「胎兒」，則其行為自不該當殺人或傷害罪章中殺「人」或傷害「人」之客觀構成要件，而無法對被告以刑法殺人或傷害罪章之刑責相繩。
㈡本院認為，依上開結論，刑法對於「胎兒」之利益保護確實
有所不周，亦可見吾人長期以來對於「胎兒」生命之輕視。對此，不僅學理上有提出對於傷害胎兒之行為，如造成胎兒活產後有傷害或死亡之結果時，仍可論以故意或過失之傷害罪或傷害致死罪之看法，國外之實務界更有採此見解而為裁判之案例。惟我國係採取實定法制之國家，必須嚴守罪刑法定原則，而刑法除已於殺人或傷害罪章中明確規範行為客體為「人」，及另設墮胎罪章規範以「胎兒」為行為客體外，並未有如同民法「胎兒以將來非死產者為限，關於其個人利益之保護，視為既已出生」之規定，是上開將殺人或傷害罪章之保護範圍擴張至「胎兒」之看法，實有類推適用及違反法律文義解釋之情形，而違背前述之罪刑法定原則。再者，在現代化之社會當中，各種工商活動、生活娛樂乃至醫療行為，皆有可能使胎兒因而受有傷害，此時若無明確規範，即完全將「胎兒」納入刑法殺人或傷害罪章之保護範圍內，則社會內之各項活動及人之作為，恐將處處受制，甚至進而停擺。因此，於現行法下，欲將傷害「胎兒」致其活產後受有傷害或死亡之情形，以對「人」之傷害或傷害致死來處理，並不妥適，且亦於法無據。然而，更加重視「胎兒」之利益，及給予「胎兒」生命更多之保護，已為世界思潮所趨，是以，針對現行法規範之不足，最為妥善之處理方式，即係透過立法，就特定行為傷害胎兒致胎兒活產後有畸形、傷殘，乃至死亡之情形，予以明確規範其構成要件及法律效果，或增設對「胎兒」犯之之加重規定等。惟在相關法律修正之前，本件仍應適用現行法律，即被告之行為並不構成刑法殺人或傷害罪章中之任一罪名。
㈢準此，因被告本件行為時，其子胡英吉僅係「胎兒」，尚非
為「人」，故被告之行為並不該當刑法第276條第1項過失致人於死罪，或刑法第277條第2項傷害致人於死罪之構成要件。至於被告是否構成刑法第288條第1項之墮胎罪部分，因於客觀上，被告係於懷胎滿39週時產下胡英吉（參照上開胡英吉之出生證明書），並未因此提前分娩；又被告雖自承其明知施用毒品會對胎兒之健康有不良影響，惟並無事證可認被告係故意以施用毒品之方式達成墮胎之結果，則其主觀上是否有墮胎之認知，亦有所疑。加以刑法墮胎罪並無針對過失或未遂情形之處罰，是被告本件施用毒品之行為，亦無從構成墮胎罪。
㈣綜上所述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，既尚未
達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於被告之認定。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之此部分犯行，即屬不能證明被告此部分犯罪，揆諸前開說明，本應為被告此部分無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分若成立犯罪，與上開論罪科刑之施用第二級毒品罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、被告經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國101年3月9日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官石家禎法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年3月9日
書記官梁雅華附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。