臺灣高等法院高雄分院101年度上訴字第83號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第83號刑事判決

裁判日期：民國101年03月09日

裁判案由：懲治走私條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第83號
101年度上訴字第84號上訴人即被告 張順和 上列上訴人因違反懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
0年度訴緝字第126號、第127號中華民國100年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第2995
5號、第30947號），提起上訴，本院合併審理，並判決如下：
主文上訴駁回。
張順和應執行有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年。
事實
一、張順和與 洪玉成 、 李進興 、 王德 、 洪加復 （洪玉成、李進興、王德、洪加復4人業經本院以99年度上訴字第246號判處罪刑，並經最高法院以99年度台上字第4808號駁回上訴確定在案）共5人，其中洪玉成為高雄市籍「晉穩號」漁船（編號CT5-1297，船主： 洪伯諭 ）之船長，張順和及其他3人係船員，渠等均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3章所列之物品，依行政院於民國92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定：「一次私運海關進口稅則第1章至第8章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1千公斤者」，為管制進口物品，竟共同基於自大陸地區私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於附表一編號1至10所示時間出港，並航行至大陸地區福建省東山島附近海域後，即自真實姓名年籍均不詳之成年人士處，分別以不詳代價交易，取得如附表一編號1至10所示已逾重量1千公斤管制數額之漁獲即管制進口物品後，旋共同將之搬運裝載於「晉穩號」漁船之船艙內（原審100年度訴緝字第127號判決附表編號2、4、5、10關於漁獲重量部分，有部分誤載，應予更正）。嗣於附表一編號1至10所示進港日期，運送上開漁獲，自高雄港第二港口中和安檢所報關入港，並停泊於高雄市小港區臨海新村漁港市場，欲販售圖利。嗣經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊（下稱海巡署第五岸巡總隊）實施監卸勤務時查獲，始知悉上情。
二、張順和與洪加復、李進興、王德（洪加復、李進興、王德3人業經本院以98年度上訴字第1430號判處罪刑，並經最高法院以99年度台上字第387號駁回上訴確定在案）共4人，其中洪加復為高雄市籍漁船「晉穩號」之船長，李進興、王德、張順和則為船員，渠等4人均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，係屬海關進口稅則第3章所列之物品，依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定：「一次私運海關進口稅則第1章至第8章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或其總重量超過1千公斤者」，為管制進口物品，竟共同基於自大陸地區私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於附表二所示時間出港，並航行至大陸地區福建省東山島附近海域後，即自真實姓名年籍均不詳之成年人士處，以不詳代價交易，取得如附表二所示已逾重量1千公斤管制數額之漁獲即管制進口物品後，旋共同將之搬運裝載於「晉穩號」漁船之船艙內。嗣於附表二所示進港日期，運送上開漁獲，自高雄港第二港口中和安檢所報關入港，並停泊於高雄市小港區臨海新村漁港市場，欲販售圖利。嗣經海巡署第五岸巡總隊實施監卸勤務時查獲，始知悉上情。
三、案經海巡署第五岸巡總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官及被告於本院準備程序及審判期日，已表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第37至40頁、第48頁），依刑事訴訟法第15
9條之5之規定，檢察官及被告已同意本案傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告張順和（下稱被告）對上揭事實坦承不諱，核與證人即共犯洪玉成、李進興、王德、洪加復、證人 李俊文 、劉志儒（該2人均為漁業署人員）、證人 李泉龍 （查緝員）等人之證述情節相符，復有晉穩號船筏進出港紀錄一覽表、漁船載運漁船產是否自行捕獲諮詢表、緝獲漁船走私漁船品判定諮詢電話傳真、高雄市100噸以上漁船進出港申請書、小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、晉穩號修改船筏進出港紀錄介面、晉穩號漁船緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真及現場查獲照片、緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、小港區漁會臨海新村魚市場96年9月22日進貨表、海巡署第五岸巡總隊扣押品目錄表、晉穩號之航程紀錄圖、海巡署第五岸巡總隊96年11月12日南五總字第0960015721號函、96年11月16日南五總字第0960015859號函、98年2月16日南五總字第0980010825號函、98年5月28日南五總字第0980013313號函、監卸人員名冊、98年8月19日南五總字第0980015627號函、晉穩號漁船漁貨淨重表、行政院農業委員會漁業署97年7月7日漁二字第0971214197號函、97年12月16日漁二字第0971227208號函、晉穩號漁船95年12月25日至96年9月15日出海作業航跡資料、財政部高雄關稅局97年11月19日高普緝字第0971020957號函、走私漁貨完稅價格表、海軍大氣海洋局98年2月9日海洋航圖字第0980000138號函及所檢附之航程紀錄及水深示意圖、國立臺灣海洋大學98年6月10日海漁字第0980006231號函、行政院農業委員會漁業署98年8月
4日漁二字第0981321695號函、航程紀錄放大圖、行政院農業委員會漁業署98年3月30日漁二字第0981233811號函、國立海洋大學98年6月26日海漁字第0980007039號函、行政院農業委員會漁業署98年8月12日漁二字第0981242586號函、航程紀錄放大圖等件在卷可稽。綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按刑法第2條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第4條之規定制定公布者為限，此觀憲法第170條之規定自明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。例如犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政院依懲治走私條例第2條第4項重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，參諸司法院大法官會議釋字第103號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第
2條第2項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2條之適用」之意旨，益可瞭然。次按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2條第1項、第3項分別定有明文，行政院據此於92年10月23日修正「管制物品項目及其數額」丙類管制進口項目包括一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1千公斤者。但報運進口海關進口稅則第1章至第
8章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品，而於97年2月27日修正為一次私運獎券、彩券或彩票，或原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1千公斤者，方屬管制進口物品。然按犯私運管制物品進口逾公告數額罪者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2條第
3項重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴（最高法院65年台上字第2474號判例意旨參照）。查本件被告為附表一、二所示走私行為時，因各該次私運之走私漁獲為海關進口稅則第3章之物品，報運進口魚類重量超過1千公斤，該魚類、甲殼類、軟體類或其他水產無脊椎動物即屬管制物品，不因管制物品及其數額經行政院重行公告而生新舊法比較或免訴之情形，應予敘明。
三、核被告附表一、二所為，均係犯懲治走私條例第12條、第2條第1項之自大陸地區私運物品進入臺灣地區逾公告數額罪（共11罪）。被告與洪玉成、李進興、王德、洪加復間，就附表一、二所示之犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告所犯附表一、二所示之11次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審以被告罪證明確，因而依懲治走私條例第2條第1項、第12條、第11條、刑法第11條前段、第28條（原判決漏載中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條）等規定，審酌被告夥同洪玉成、李進興、王德、洪加復等人共同貪圖不法利益，以出海捕魚為掩護，共同走私如附表一、二所示數量頗鉅之漁獲，影響守法捕撈漁獲之漁民生計、漁獲交易市場、課稅公平等，惟念及被告犯後坦承犯行，尚有悔改之意，而被告僅係船員，情節較為輕微，另考量被告犯罪之動機、目的、手段智識程度、生活狀況等一切情狀，因而就附表一編號1至10所示犯行，分別量處有期徒刑4月，就附表二所示犯行，量處有期徒刑6月。又被告就附表一編號1至3所示犯行，其犯罪時間，均在96年4月24日以前，且被告係於98年9月23日即中華民國96年罪犯減刑條例施行後，始經臺灣高雄地方法院發佈通緝緝獲到案，即無上開減刑條例第5條不得減刑規定之適用，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，就被告附表一編號1至3所示犯行，均減其宣告刑2分之1，即均減為有期徒刑2月。復敘明如附表一、二所示之漁獲，雖係被告與洪玉成等4人犯走私罪所得之物，惟並非違禁物，且已於入港時拍賣而未扣案，已無從執行，爰不予宣告沒收。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨認原審量刑過重，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。並由本院就被告所犯附表一、二所示11罪所處之刑，定應執行刑為有期徒刑1年10月。
五、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其係因因近年來海洋漁業資源日趨枯竭，漁獲量不足，加上其他國家強力競捕有限魚類之威脅，面臨謀生不易之窘境，致有向不詳船隻購買漁獲私運入境之不法行為，參以其僅係船員，涉案之程度較輕，為謀生計，一時失慮，致犯本罪，其犯後已坦承犯行，深表悔意，足認被告經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認對被告所處之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑
5年，以啟自新，併勵來茲。叄、被告被訴違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1
項之未經許可航行至大陸地區部分，業經原審判決無罪確定，爰不另論列，併予陳明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第51條第5款、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國101年3月9日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官石家禎法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年3月9日
書記官梁雅華附錄本件判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
懲治走私條例第12條：
自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。
附表一┌─┬───┬────┬────┬──┬───────┬───────────┬───────┐││出海│出港日期│進港日期│作業│漁獲毛重│漁獲淨重（乘上實物冰重│進入大陸地區│││船員│││天數││比0.8~0.9）│之時間及地點│├─┼───┼────┼────┼──┼───────┼───────────┼───────┤│1│洪玉成│95.12.25│96.01.06│13天│小卷9噸、│小卷9噸×0.9=8.1│95.12.27座標│││王德││││海蝦3噸、│海蝦3噸×0.8=2.4│北緯22度18分│││洪加復││││ 蝦仁 6噸、│蝦仁6噸×0.8=4.8│東經114度12分│││張順和││││鯊魚肉1噸、│鯊魚肉1噸×0.9=0.9││││││││紅鯛魚3噸、│紅鯛魚3噸×0.9=2.7││││││││三目蟹3噸│三目蟹3噸×0.9=2.7│││││││││總計：21.6噸││├─┼───┼────┼────┼──┼───────┼───────────┼───────┤│2│洪玉成│96.01.08│96.01.27│20天│小卷6-7噸、│小卷6.5噸×0.9=5.85│96.01.09座標│││王德││││鮸魚7噸、│鮸魚7噸×0.9=6.3│北緯23度44分│││洪加復││││鮸魚肚0.3噸、│鮸魚肚0.3噸×0.9=0.27│東經117度32分│││張順和││││市仔腳0.2噸、│市仔腳0.2噸×0.9=0.18││││││││市仔身1-2噸、│市仔身1.5噸×0.9=1.35││││││││沙條魚7-8噸│沙條魚7.5噸×0.9=6.75│││││││││總計：20.7噸││├─┼───┼────┼────┼──┼───────┼───────────┼───────┤│3│洪玉成│96.03.13│96.03.24│12天│ 巴郎 魚15噸、│巴郎魚15噸×0.9=13.5│96.03.16座標│││李進興││││狗母5-6噸│狗母5.5噸×0.9=4.95│北緯23度44分│││王德│││││總計：18.45噸│東經117度31分│││張順和││││││96.03.17座標│││││││││北緯22度18分│││││││││東經114度12分│├─┼───┼────┼────┼──┼───────┼───────────┼───────┤│4│洪玉成│96.05.02│96.05.20│19天│白帶魚10噸、│白帶魚10噸×0.9=9│96.05.10座標│││李進興││││軟絲15噸、│軟絲15噸×0.9=13.5│北緯23度44分│││王德││││小卷15噸、│小卷15噸×0.9=13.5│東經117度31分│││張順和││││巴朗10噸、│巴朗10噸×0.9=9│96.05.11座標│││││││木瓜螺1噸、│木瓜螺1噸×0.9=0.9│北緯22度18分│││││││扁赤0.5噸、│扁赤0.5噸×0.9=0.45│東經114度12分│││││││厚殼蝦0.5噸│厚殼蝦0.5噸×0.9=0.45│││││││││總計：46.8噸│││││││││││├─┼───┼────┼────┼──┼───────┼───────────┼───────┤│5│洪玉成│96.05.22│96.06.01│11天│小卷20噸、│小卷20噸×0.9=18│96.05.31座標│││李進興││││蟹腳0.5噸、│蟹腳0.5噸×0.9=0.45│北緯23度44分│││王德││││扁市6噸、│扁市6噸×0.9=5.4│東經117度31分│││洪加復││││扁魚19.5噸、│扁魚19.5噸×0.9=17.55││││張順和││││ 蝦子 1.5噸、│蝦子1.5噸×0.8=1.2││││││││黃魚0.5噸│黃魚0.5噸×0.9=0.45│││││││││總計：43.05噸││├─┼───┼────┼────┼──┼───────┼───────────┼───────┤│6│洪玉成│96.06.05│96.06.25│21天│沙溜40噸、│沙溜40噸×0.9=36│96.06.23座標│││李進興││││小卷8噸、│小卷8噸×0.9=7.2│北緯23度44分│││王德││││蟹腳肉0.2噸、│蟹腳肉0.2噸×0.9=0.18│東經117度31分│││洪加復││││蝦仁0.2噸│蝦仁0.2噸×0.8=0.16││││張順和│││││總計：43.54噸││├─┼───┼────┼────┼──┼───────┼───────────┼───────┤│7│洪玉成│96.06.25│96.07.04│10天│肉魚32噸、│肉魚32噸×0.9=28.8│96.07.01座標│││李進興││││小卷3噸、│小卷3噸×0.9=2.7│北緯22度17分│││王德││││厚殼蝦0.3噸、│厚殼蝦0.3噸×0.9=0.27│東經114度12分│││洪加復││││金線魚1噸│金線魚1噸×0.9=0.9││││張順和│││││總計：32.67噸││├─┼───┼────┼────┼──┼───────┼───────────┼───────┤│8│洪玉成│96.07.12│96.07.23│12天│小卷15噸、│小卷15噸×0.9=13.5│96.07.14座標│││李進興││││梭魚2噸、│梭魚2噸×0.9=1.8│北緯22度18分│││王德││││沙丁魚3噸、│沙丁魚3噸×0.9=2.7│東經114度12分│││洪加復││││厚皮魚5噸、│厚皮魚5噸×0.9=4.5│96.07.20座標│││張順和││││盤魚2噸│盤魚2噸×0.9=1.8│北緯22度14分││││││││總計：24.3噸│東經113度34分│├─┼───┼────┼────┼──┼───────┼───────────┼───────┤│9│洪玉成│96.07.23│96.08.01│10天│巴朗魚8噸、│巴朗魚8噸×0.9=7.2│96.07.29座標│││李進興││││狗母5噸、│狗母5噸×0.9=4.5│北緯22度18分│││王德││││厚皮魚5噸、│厚皮魚5噸×0.9=4.5│東經114度12分│││洪加復││││軟絲8噸、│軟絲8噸×0.9=7.2││││張順和││││小卷5噸、│小卷5噸×0.9=4.5││││││││蝦仁0.3噸、│蝦仁0.3噸×0.8=0.24││││││││木瓜螺0.3噸│木瓜螺0.3噸×0.9=0.27│││││││││總計：28.41噸││├─┼───┼────┼────┼──┼───────┼───────────┼───────┤│10│李進興│96.08.10│96.08.22│13天│小卷10噸、│小卷10噸×0.9=9│96.08.21座標│││王德││││巴郎15噸、│巴郎15噸×0.9=13.5│北緯23度44分│││洪加復││││大蝦2噸、│大蝦2噸×0.8=1.6│東經117度31分│││張順和││││章魚5噸、│章魚5噸×0.9=4.5││││││││厚殼蝦1噸、│厚殼蝦1噸×0.8=0.8││││││││梭魚2噸│梭魚2噸×0.9=1.8│││││││││總計：31.2噸││├─┴───┴────┴────┴──┴───────┴───────────┴───────┤│備註：││1.出海船員欄位係依卷附高雄市一百噸以上漁船進出港申請書（警一卷第38、43、46、51、56、61、66、││70、75、80頁）及修改船筏進出港紀錄介面（警一卷第81至84頁、第89至90頁、第97至104頁、第107││至110頁、第113至114頁）資料作成。││2.進出港日期係依修改船筏進出港紀錄介面（頁數同前）作成。││3.漁獲毛重係依卷附漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表（警一卷第35、39、44、47、52、57、62、67、││71、76頁）作成。││4.漁獲淨重係依卷附南部地區巡防局第五海岸巡防總隊96年11月12日南五總字第0960015721號函暨晉穩號││漁船漁獲計算淨重列表（偵二卷第11至14頁）作成。││5.進入大陸地區之時間及地點係依卷附內政部98年11月11日台內地字第0980210478號函（原審五卷第157││至158頁）作成。│└──────────────────────────────────────────────┘附表二┌─┬───┬────┬────┬──┬───────────────────┬───────┐││出海│出港日期│進港日期│作業│漁獲毛重│進入大陸地區│││船員│││天數││之時間及地點│├─┼───┼────┼────┼──┼───────────────────┼───────┤│1│洪加復│96.09.03│96.09.15│13天│小卷26.100噸、草蝦0.300噸、│96.09.04座標│││李進興││││ 赤仔 0.520噸、狗母8.775噸、│北緯23度44分│││王德││││巴朗11.255噸、大蝦14.070噸│東經117度31分│││張順和││││總噸數：61.020噸││├─┴───┴────┴────┴──┴───────────────────┴───────┤│備註：││1.出海船員欄位係依被告張順和等四人96年11月07日偵訊筆錄列出（偵一卷第51至56頁）。││2.進出港日期係依卷附漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表（偵一卷第20頁）。││3.漁獲毛重係依卷附漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表（偵一卷第20頁）。││4.進入大陸地區之時間及地點係依卷附行政院農業委員會漁業署97年12月16日漁二字第0971227208號函（││原審一卷第29至31頁）作成。│└──────────────────────────────────────────────┘