裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上易字第510號刑事判決
裁判日期：民國91年06月13日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上易字第五一О號
上訴人即自訴人戊○○
己○○丁○○丙○○自訴人代理人 陳俊偉 律師被告乙○○
甲○○共同選任辯護人 唐治民
蔡祥銘 右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度自字第五五九號中華民國九十一年二月八日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、自訴意旨略以：被告乙○○為立券有限公司之負責人，被告甲○○為立券有限公司之總經理，二人明知該公司就「漫畫王國」之商標未取得合法之商標專用權，卻對外宣稱其有合法之商標專用權，並對外招攬加盟店經營「漫畫王國」生活館，自訴人等因有意經營漫畫閱讀消費業，乃分別與立券有限公司聯繫，而由被告乙○○、甲○○出面與自訴人等接洽，惟被告等竟共同基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，連續向自訴人詐稱「漫畫王國」之商標為合法之商標專用權，且為連鎖系統，經營優良、獲利可期。自訴人等受被告不實言論影響，誤信為真，乃分別與被告等簽立特許加盟契約，並繳交加盟權利金、履約保證金、店面規劃設計工程費。嗣告訴人等於每月再繳交商譽費新台幣（下同）二至三萬元，併按期向立券有限公司購買漫畫書等設備。詎被告等所使用之「漫畫王國」商標因未合法，而遭合法商標專用權之公司檢舉違反商標法，而無法再使用「漫畫王國」商標。嗣自訴人等發現「漫畫王國」之商標不能再使用，而當初加盟被告等立券有限公司之「漫畫王國」生活館所投入之大筆資金將血本無歸，乃向被告要求解決，被告等相應不理，並要求自訴人更改服務標章。至此，自訴人等始知受騙上當。因認被告乙○○、甲○○涉有刑法第三百三十九條第一項連續詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。次按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）。而告訴人（自訴人亦同）之指訴，本以使被告受刑事訴追或處罰為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院六十九年臺上字第一五三一號判決參照）。另按刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，必須行為人自始基於不法所有之意圖，以客觀上足以使人陷於錯誤之手段，欺矇被害人使之交付財物，始足當之，若所使用之手段在客觀上不能認為詐術，亦不足以使人陷於錯誤，即不得以詐欺罪相繩（最高法院四十六年度台上字第二六０號判例意旨參照）。
三、本件自訴人等認被告乙○○、甲○○涉有連續詐欺取財罪嫌，係以被告等代表立券有限公司與自訴人等簽立加盟契約時，明知「漫畫王國」之服務標章未取得合法註冊之專用權，卻向自訴人等表示其「漫畫王國」為合法註冊之服務標章，此由契約條款第八條第三款授權使用規定、第九條第三款、第十七條第一款之規定可證，被告等隱匿此一關於契約重要內容之事實，致使自訴人等簽約參加被告等之加盟店，並交加盟權利金、履約保證金、店面規劃設計工程費等財物，此如同欲購買勞力士金錶，商家卻交付仿冒金錶，被告等詐欺行為甚明，並提出特許加盟店契約書五份、更名協議書一份、立券有限公司招募加盟店網路資料一份為其論據。
四、訊據被告乙○○、甲○○始終堅決否認有詐欺犯行，辯稱：「漫畫王國」之服務標章，係甲○○自己設計之商標品牌，於民國八十七年四月間提出註冊，雜誌部分未通過，餐飲部分公告時遭「漫畫王」於八十八年九月二十八日提出異議，後來因嫌麻煩，才計劃變更標章名稱為「漫畫國度」。被告與自訴人等簽約時只有談到服務標章授權使用問題，因認為自己的服務標章是合法使用，有無註冊只是受政府保護與否問題，服務標章之合法註冊與否並不重要，所以根本沒有討論到。自訴人等亦非因認「漫畫王國」係合法註冊服務標章才加盟經營，而是比較過「漫畫王」等競爭品牌，認立券有限公司的管理、支援、訓練等制度較優，方加入加盟。又自訴人等所交付之加盟權利金、履約保證金、店面規劃設計工程費，均是履行加盟契約所支付之對價，被告亦全數依約履行相對之給付，就服務標章遭異議後，公司亦陸續與自訴人等商量改變服務標章為「漫畫國度」，並願支付所有變更費用，若自訴人等不擬變更，亦可終止契約。本件訴訟係因自訴人等欲趁機調整加盟權益事項始提出，應屬民事糾紛等語。
五、經查：
（一）本件被告乙○○、甲○○始終堅決否認其等與自訴人等商討加盟時有強調或故意隱匿標章無合法註冊一情，而自訴人等對此先係指訴：因被告等表示具「漫畫王國」服務標章合法之專用使用權，始加盟等語，後又改稱被告係故意隱瞞「漫畫王國」無合法註冊情事云云，其指訴前後反覆，已足堪疑。又自訴人等表示無法提出被告等有具體表示上述標章專用權情事之證據，再觀自訴人所提之加盟契約第八條第三款【乙方係經甲方（指立券有限公司）授權而取得漫畫王國商標之使用權，然乙方擅自轉讓本契約規定情事，乙方使用服務標章之權利立即終止】、第九條第三款【乙方應於營業處所設置「漫畫王國」字樣之招牌，由甲方授權予乙方使用，所有權歸甲方於契約終止時，乙方即不得繼續使用該招牌並自行拆除所發生之費用，乙方不得異議】、第十七條第一款【乙方須取得政府許可之營利事業登記證及執照，方得經營甲方所指定之漫畫王國，並須遵守政府一切法令規章】之條款，均為授權使用標章及遵守政府法令之相關約定，被告僅授權自訴人取得「漫畫王國」商標之使用權，並未提起其有商標專用權，此有自訴人提出之特許加盟店契約書影本附卷可稽。按我國之商標法雖採註冊保護主義，而非採行創作保護主義，然商標或標章創作後，商標（標章）所有人本可加以使用，或授權他人使用，有無取得註冊僅涉及是否取得商標或標章專用權，及如有受侵害情事是否可受法律保護之問題，被告等自認使用自行創作之標章並非違法，且認有無註冊與可否使用係屬二事，而於授權自訴人等使用標章之同時，未向自訴人強調標章有無經註冊，並無違反常情。
（二）被告之「漫畫王國」標章使用於雜誌漫畫出租服務類別類，係於八十八年十月十六日公告，嗣被經濟部智慧財產局依商標法第七十七條準用第三十七條第十款「文字、圖畫、記號、顏色組合或其聯合形式係表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱、或其他說明者」及第四十三條之規定為由駁回；使用於餐飲部分，係因競爭品牌漫畫王公司於八十八年九月十五日提出異議，嗣經濟部智慧財產局於八十九年八月二十四日審定應予撤銷，被告提起訴願，經濟部訴願審議委員會於八十九年十二月十五日決定訴願駁回；以上有被告所提出經濟部智慧財產局正服務標章第二六七二四號核駁審定書、新商標上市計劃各一紙附卷足參，並有本院向經濟部智慧財產局調借之註冊第一一五四０六號「漫畫王國及圖」服務標章申請卷及中台異字第八九０六六一號異議卷可憑。查被告提起訴願後，因認麻煩未提行政訴訟，惟被告為與「漫畫王」區隔，開始商討更名為「漫畫國度」，預定於九十一年四月十八日更換招牌一情，自訴人亦未加否認，足證被告等主觀上認定其「漫畫王國」標章可合法使用，且商標或標章是否近似，本可循行政救濟管道，而由行政法院為最終認定，並非申請註冊之標章遭他人異議，即屬近似，被告等認標章雖遭異議或駁回而未取得註冊，但仍可使用亦為正當，故縱然 高振益 於八十八年十一月六日加盟、自訴人丙○○於八十九年六月十六日盤讓漫畫王國岡山店，有特許加盟店契約書二份在卷足憑，均係遭異議後之事，亦難認定被告有故意隱瞞行為。至之後被告等基於商業成本顧慮，放棄法律救濟途徑，擬對近似與否有所爭議之「漫畫王國」標章直接變更為「漫畫國度」，以節省法律上支出，亦屬商業上正常考量，尚難據此推論被告等於簽約之時，即有故意以仿冒標章欺罔自訴人。從而，自訴人等之指訴及上述契約條款之內容，尚無法認定被告等有何使用詐術之行為。
（三）自訴人等另指訴：自訴人等係因被告之「漫畫王國」服務標章，有經合法註冊始加盟，並交付加盟權利金、履約保證金、店面規劃設計工程費、商譽費等財物云云。惟被告辯稱：雙方磋商加盟事宜，涉及管理、支援、訓練等加盟制度之總體考量等情，核與自訴人丙○○陳稱：「（問：加盟「漫畫王國」交付加盟金是因為有合法註冊之服務標章？）是，而且也因為漫畫王與漫畫王國經營方式有所不同，漫畫王是加盟後，即自己獨立處理店內事宜，漫畫王國加盟後，固定幾個月開會，大家同心協力處理加盟事宜。」等語相符（見原審卷第二三九頁），足見自訴人等選擇加盟考量點甚多，並非單以使用之標章有無經合法註冊為考量，此觀自訴人等提出之上開加盟契約內容涉及經營技術提供、人才訓練、商圈劃定、進書等等眾多事項自明。何況，標章是否經合法註冊為公開事項，若自訴人認此屬重要，逕可上網查詢，且標章縱未經註冊亦可使用，已如前述，自訴人等並未因標章註冊與否而陷入錯誤簽約交付財物甚明。參酌該加盟契約中之條款內容，被告均依約履行，且自訴人等亦使用「漫畫王國」之標章於招牌至今等情，被告等自無對自訴人施用詐術之可言。
六、綜上所述，本件被告二人之行為，在客觀上不能認為施用詐術，自訴人等亦非因被告二人施用詐術陷入錯誤而交付財物，顯與刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之構成要件有別，本件實屬民事糾紛範疇。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告有何詐欺犯行，不能證明被告犯罪，原審依法為被告無罪之判決，核無不合。自訴人上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中華民國九十一年六月十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官陳武悅中華民國九十一年六月十四日