裁判字號：最高法院88年台上字第6189號刑事判決
裁判日期：民國88年10月29日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決八十八年度台上字第六一八九號
上訴人甲○○選任辯護人 王正喜 律師右上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院台中分院，中華民國八十六年九月十七日第二審判決（八十六年度上訴字第八三○號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署八十五年度偵字第一一五八號），提起上訴，本院判決如左：
主○原判決撤銷，發回臺灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知 何女 （姓名詳卷，係民國000年0月00日生）為未滿十四歲之女子，竟基於概括之犯意，趁何女在其處打工期間，先於八十五年一月三十一日中午十一時三十分許至十二時之間，在其南投縣○里鎮○○路○段○○○巷○弄○○號住處客廳沙發上，於何女打電動玩具時，持續以手撫摸何女之下體四處，而對之為猥褻之行為。復於翌日（即八十五年二月一日）下午七時許，承上開概括之犯意，在南投縣○里鎮○○路○段○○○巷某陰暗處，以車載送何女回家途中之車上，令何女將放於大腿上之衣服拿開，再以手撫摸及抓何女下體，致何女下體疼痛，返家後告訴其弟何○○，嗣經乃弟轉告其母孔○○得知上情後提出告訴等情，因將第一審不當之科刑判決撤銷，改判仍依連續犯，論處上訴人連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑（處有期徒刑一年六月），固非無見。
惟查：審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成立與否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人於第一審法院及原審調查時，即一再聲請傳訊在場證人許○毅、蔡○哲、蔡○憲、鄭○馨、鄭○婷等人，以證明其並無起訴書所載之犯行，而被害人何女在原審調查中，供稱：「當天（指八十五年二月一日）有載我同學鄭○馨等多人，其他蔡○憲、許○毅、鄭○婷等不是我的同學。」、「在車上發生的那一次，還有其他小孩一起坐在車上」（見原審卷第三二頁、第六七頁），如若屬實，則何女指訴其於八十五年二月一日遭上訴人猥褻期間，似有第三人在場，原審亦認有傳訊上開證人之必要，而予傳訊，惟於上揭證人經傳喚未到後，即以：「八十五年二月一日係被告開車，且每日何人開車並非固定之安排，其情形至為混亂。」，認上訴人聲請訊問許○毅、蔡○哲、蔡○憲、鄭○馨、鄭○婷，均無必要，顯有未盡調查能事之違法。再者原判決採納上訴人之警訊筆錄，作為認定何女所述與事實相符之證據資料，然上訴人於原審即以上述警訊筆錄有更改、變造之嫌，質疑該筆錄之證據證明力，並聲請鑑定該份警訊筆錄是否曾經變造及其上受訊問人按捺之指印是否確為上訴人所有（見原審卷第九四頁），經核卷附上訴人、被害人何女、孔○○等人之警訊筆錄，於訊問時間欄，均有明顯的更改痕跡，原審向南投縣警察局埔里分局函詢，該分局雖以八六年七月十二日投埔警刑字第○○○○號函覆稱：「筆錄粗黑筆跡覆蓋於細字筆跡上，係因當時字跡不清才加上粗黑字跡。」（見原審卷第七十三頁），但細觀該更改處，似有原書寫字數與更改後字數顯不相符之情況（如日部分，原書者似僅為一位數之阿拉伯數字，更改後為二位數阿拉伯數字），此與上述警局覆函所稱者，並不相同，實情究係如何﹖製作該份警訊筆錄之員警，何以將其上製作日期更改﹖該筆錄騎縫及受訊人處按捺之指印與上訴人者是否相符﹖關乎該筆錄得否採為認定事實之證據資料，自應詳予查證，原審未加詳查，僅憑前揭警局覆函所載，即認定粗黑字跡乃事後校對時所為，殊嫌率斷。上訴意旨執此指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又上訴人行為後，刑法第二百二十四條，已於八十八年四月二十一日修正公布，同年月二十三日生效，該修正後之刑法，復增訂第九十一條之一治療處分之規定，案經發回，應一併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十月二十九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十一月三日
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