臺灣新北地方法院95年度聲字第2281號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院95年聲字第2281號民事判決

裁判日期：民國95年10月25日

裁判案由：發還擔保金

臺灣板橋地方法院民事判決95年度聲字第2281號聲請人即債權人亞陸建設有限公司法定代理人甲○○相對人即債務人乙○○
丙○○上列聲請人聲請發還擔保金事件，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、本件聲請意旨略以：聲請人前依本院91年度訴字第2657號民事判決，以本院93年度存字第1548號提存事件提存新臺幣（下同）568,819元後，聲請免為假執行在案。嗣兩造間之本案訴訟業經判決確定，聲請人依第一審判決預供擔保免為假執行之宣告部分業經廢棄確定。茲因本件第一審假執行之判決業經第二審法院部分廢棄，則原假執行之宣告，因無所附麗，於廢棄之範圍內失其效力，相對人即不得再依已被廢棄之原判決聲請假執行，因而聲請人為免假執行而供擔保所提存之擔保金，應認其應供擔保之原因已消滅，爰依民事訴訟法第104條第1項第1款規定，並參酌最高法院74年台抗字第254號判例，聲請發還部分擔保金等語；並提出本院91年度訴字第2657號民事判決、93年度存字第1548號提存書、93年度執月字第16552號民事執行處囑託查封登記書、臺灣高等法院93年度重上字第300號民事判決、最高法院95年度台上字第1728號民事判決暨確定證明書等影本、最高法院74年度台抗字第254號判例影本、聲請人出具之確定判決給付表各1件為證。
二、按聲請發還因假執行宣告提供擔保物或保證書而為假執行事件，依民事訴訟法第106條準用第104條之規定，須有⑴應供擔保之原因消滅；或⑵供擔保人證明受擔保利益人同意返還者；或⑶訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者之要件，法院始得裁定返還擔保金。反之，如假執行宣告並未經廢棄或變更而失效，自不得以「應供擔保之原因消滅」為由，聲請法院裁定返還擔保金甚明。又民事訴訟法第395條第1項規定：「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。」，足見，在第二審判決廢棄或變更第一審判決之部分假執行宣告，則未經第二審判決廢棄或變更之假執行宣告部分，該部分自仍具有假執行宣告之效力，而非失其效力至明。
三、經查，本件聲請人依本院91年度訴字第2657號民事判決主文第六項，提供568,819元為相對人預供擔保後，聲請免為假執行。而兩造對第一審判決均提起上訴，亦經臺灣高等法院93年度重上字第300號民事判決命聲請人應再給付相對人279,003元及100,208元。嗣聲請人對第二審判決再提起上訴，經最高法院95年度台上字第1728號民事裁定，駁回聲請人上訴而確定在案，此有聲請人所提出之上開3件民事判決可資參照，並經本院依職權調閱本院93年度存字第1548號擔保提存卷宗核閱無誤。然，揆諸上開判決主文內容，並參酌前揭說明，本件第一審判決關於命相對人應再給付568,819元之部分及該假執行之宣告，並未據臺灣高等法院廢棄或變更，亦即此部分之假執行宣告仍屬有效，並未因之失其效力。從而，聲請人主張本件免為假執行之應供擔保原因已消滅云云，尚乏依據。聲請人聲請返還擔保金，自有未洽，要不足取。
四、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中華民國95年10月25日
民事第二庭法官潘長生以上正本證明與原本無異如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告裁判費新台幣1,000元整。
中華民國95年10月26日
書記官許清琳