裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1980號刑事判決
裁判日期：民國109年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1980號上訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告江奕然指定辯護人康立平律師（義務辯護人）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第384號，中華民國109年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第4896、5192、5987號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、審理範圍：檢察官起訴被告甲○○涉嫌(1)於民國108年4月中旬某日販賣第三級毒品予少年高○函、江○洋(真實姓名均詳卷)；(2)於108年7月8日販賣第三級毒品予高○函，再由其轉交予實際購買及出資者 許雯棋 ；(3)108年7月8日無償轉讓第三級毒品予少年高○函之犯行，經原審判決後，檢察官僅就前開(1)部分提起上訴，本院自僅就該部分審理，先予敘明。
二、公訴意旨略以：被告甲○○明知甲基甲基卡西酮(俗稱 喵喵 )及愷他命均係毒品危害防制條例第2條第1項第3款所列管之第三級毒品，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於108年4月中旬某日18時許，在宜蘭市環河東路河濱公園上下停車場堤防入口處，以新臺幣(下同)500元，販賣內含第三級毒品甲基甲基卡西酮成分之毒咖啡1包予少年高○函及江○洋(每人出資250元)，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；再不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人及少年高○函、江○洋於警詢及偵查中之證述、臺灣宜蘭地方法院108年度聲搜字第458號搜索票影本、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表及鑑定書、內政部警政署刑事警察局108年9月16日刑鑑字第1080086311號鑑定書，以及毒品混合咖啡包10包為其主要論據。
五、訊據被告固坦承認識少年高○函之事實，惟堅詞否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我沒有在上開時、地，與少年高○函、少年江○洋見面，也沒有販賣毒品給少年高○函或江○洋等語。經查：
㈠證人即少年高○函、少年江○洋固均於警詢中就本案情節各有
陳述，然按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，證人即少年高○函、少年江○洋於警詢中之證述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，既經辯護人於本院準備程序中爭執該證據之證據能力（見本院卷第66頁），又無符合同法第159條之2或159條之3之情事，揆諸首揭規定，自不得作為認定被告犯罪之證據，先予敘明。
㈡按施用毒品者所稱其向某人買受、轉讓毒品之指證，不得作
為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源而破獲者，減輕或免除其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院108年度台上字第4141號、108年度台上字第1829號、107年度台上字第2173號判決意旨參照）。查：
⒈證人即少年高○函於偵查時固證稱：我有於108年4月中旬18
時許，在力行國小後方宜蘭市環河東路的河濱公園上下停車場堤防入口處，我先用MESSENGER跟江○洋聯繫後一起去河濱公園，再用微信與被告聯繫，我拿500元跟被告買1包毒咖啡包，這次是我跟江○洋一起向被告購買等語（見108他843號卷第38頁背面）；於原審審理時亦證稱：我跟被告碰過1次面，就是跟江○洋一起在河濱公園交易毒品那次等語（見原審訴字卷第161頁）。
⒉惟證人即少年江○洋於偵查及原審審理中證稱：於108年4月
中旬18時許，在力行國小後方宜蘭市環河東路的河濱公園上下停車場堤防入口處，高○函先用MESSENGER跟我聯繫後一起去河濱公園，高○函再用微信與被告聯繫，高○函拿500元跟被告買一包毒咖啡包，後來我再拿250元給高○函；當時是高○函去買，我站在河濱公園比較遠的地方，在定點等高○函，並沒有看到他們交易；高○函沒有在我面前跟被告聯繫，我會知道高○函是用微信跟被告聯絡，是高○函跟我說的，他說他要去找誰誰誰，打MESSENGER都沒通，只好用微信聯絡；我當天沒有看到被告等語（見108他843號卷第43頁至背面、原審訴字卷第120至122頁）。
⒊觀之證人江○洋上開證詞，雖可佐證高○函證述其有於前揭
時、地，向他人購買毒咖啡包之事實，然證人江○洋既未當場看到販賣毒品之人，而所證稱「高○函係以微信與被告聯繫」一節，又係聽聞高○函轉述，參以公訴人所引其餘書證、物證，僅能證明被告持有含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒咖啡包10包，以及被告與證人江○洋、高○函尿液中均有相同毒品成分等情，是勾稽證人江○洋與高○函前開證詞，並綜整前開書證後判斷，仍未能達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信高○函前開證述為真之程度，是此等證據，均不足以作為該部分事實之補強證據。
六、綜上所述，檢察官所舉被告涉嫌本案販賣第三級毒品罪之犯行，尚有合理之懷疑存在，而無從使本院形成被告有罪之心證，是本案缺乏積極明確之證據，難以上開罪名相繩，自應依法為被告被訴罪名無罪之諭知。
七、原審本於同上之見解，以不能證明被告有檢察官所指之犯行，而為被告無罪之諭知，其認事用法，核無不合。檢察官上訴意旨略以：證人江○洋於被告遭起訴後至法院作證，自有囿於人情壓力或安全考量，而意圖袒護被告，使被告脫免刑責之動機及可能，依一般經驗法則，證人江○洋於偵查中所述較審理時所述可信，原審未採而判決被告此部分販賣第三級毒品部分無罪，顯不合於經驗法則與論理法則云云。惟查：被告否認犯行，本案又僅有證人江○洋之證述，檢察官所舉其餘證據均不足以補強被告有販賣第三級毒品給證人江○洋之事實，已如前所論述，從而檢察官指訴被告涉犯前開犯行所憑之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，確實無從使原審產生對於被告超越合理懷疑有罪確信之心證，自不能遽認被告犯有本案販賣第三級毒品之認定。原審並已說明其證據取捨論斷之心證理由，採證僅需不違反經驗法則、論理法則，自無不當可言，檢察官若認被告確有本案犯行，自應再予具體舉證證明之，本案既未再予提出任何證據證明，僅對於原審證據取捨持相異之評價，舉證尚有不足。基此，檢察官執前事由提起上訴，並無理由，應予駁回。
八、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官張立言提起公訴，檢察官張學翰提起上訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國109年7月30日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官章曉文法官黃玉婷以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官傅國軒中華民國109年7月31日