裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第942號刑事判決
裁判日期：民國93年10月14日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第九四二號
上訴人即被告丙○○右上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第一八一八號，中華民國九十三年三月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第一六五九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○以犯明知係侵害著作財產權之重製物而散布，其重製物為光碟之罪為常業，處有期徒刑壹年陸月。
扣案如附表四所示之盜版遊戲光碟捌拾陸片、盜版遊戲光碟目錄伍張均沒收。
事實
一、丙○○曾因違反著作權法等案件，於民國（下同）九十年十月二日經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑一年四月，緩刑四年，於同年十一月一日確定，明知：（一）、「PlayStation」、「PS設計圖」及「PS2PlayStation2」等商標，均業經日商新力電腦娛樂股份有限公司（簡稱新力公司）向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請核准取得商標專用權，註冊為第六七二六六六號、第七一○四五四號及第九四六一一六號，並均指定使用於錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟等商品，商標專用期間分別係自八十四年三月一日起至九十四年二月廿八日止、八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止，及九十年六月十六日起至九十八年六月十五日止，現均仍在專用期間之內：（二）、如附表一所示各發行日期在八十一年六月十日我國著作權法改採絕對原創保護主義之後、九十一年一月一日我國加入世界貿易組織之前之PS、PS2遊戲光碟，為如附表一所示各日本國著作權人享有著作財產權之電腦程式著作物，而該等電腦程式著作物在日本首次發行後三十日內，在我國亦由代理商英特全股份有限公司（簡稱英特全公司）同步發行，依著作權法第四條第一款之規定，受到我國著作權法之保護；
（三）、如附表二所示各發行日期在九十一年一月一日我國加入世界貿易組織之後之PS、PS2遊戲光碟，為如附表一所示各日本國著作權人享有著作財產權之電腦程式著作物，於我國在九十一年一月一日加入世界貿易組織之後，依據著作權法第四條本文但書之規定，受到我國著作權法之保護；（四）、如附表三所示各發行日期在九十一年一月一日我國加入世界貿易組織之前之PS、PS2遊戲光碟，為如附表三所示各日本國著作權人享有著作財產權之電腦程式著作物，雖未於在日本首次發行後三十日內，在我國同步發行而取得著作權，但在我國著作權法於九十二年七月八日修正公布，0月0日生效後，因該等電腦程式著作物之著作財產權仍在存續期間，依據該法第一百零六條之一第一項之規定，亦受到我國著作權法之保護；（五）、「三國志戰記」、「三國志戰記二」及「決戰」等PS、PS2遊戲光碟，均係我國著作權人光榮綜合資訊股份有限公司（以下簡稱光榮公司）享有著作財產權之電腦程式著作物，受到我國著作權法的保護。詎竟仍基於販賣仿冒商標商品、行使偽造準私文書之概括犯意，及以犯明知係侵害著作財產權之重製物而散布，其重製物為光碟之罪為常業之犯意，在其於臺北市○○路○段○○○號一樓開設之「二○○一電視遊樂器專賣店」內，明知綽號「 阿西 」之真實姓名年籍不詳成年男子所販賣之PS、PS2遊戲光碟，均為盜版之重製物，竟自九十二年三月十五日起，以每片新臺幣（下同）一百二十元之價格，每隔一、二週一次，每次向「阿西」販入十幾片如附表一、附表二、附表三所示之盜版PS、PS2遊戲光碟，並以提供目錄予顧客挑選，依據編號銷售之方式，以每片二百元之價格，連續多次出售不特定之顧客牟利，而以此方式侵害如附表一、附表二、附表三所示各公司之著作財產權，並以之為常業。又該等仿冒之PS、PS2遊戲光碟，或於光碟表面，或於包裝封面載有上開「PlayStation」、「PS設計圖」及「PS2PlayStation2」等註冊商標之商標圖樣，且該等遊戲光碟透過電視遊樂器執行時，並有於電視畫面出現各該商標之商標圖樣，及新力公司、光榮公司製造或授權之字樣，足以表示該等光碟片及卡匣係上開公司所生產之用意（各該盜版遊戲光碟使用上開商標，及偽造著作權人授權字樣之情形，詳如附表四所示），丙○○明知購買之顧客均會藉由該仿冒之遊戲軟體之執行，在電視螢幕上顯示出上開準私文書，竟仍持以販賣交付後藉以行使該等準私文書，足以生損害於新力公司及光榮公司之信譽。嗣於九十二年七月十七日下午三時許，始於上址為警搜索查獲，並當場扣得如附表四所示之盜版PS、PS2遊戲光碟八十六片及盜版遊戲光碟目錄五張等物。
二、案經告訴人新力公司及光榮公司委由代理人 陳和貴 律師、 鐘凱勳 律師、乙○○及甲○○訴由內政部警政署保安警察大隊第一大隊第一中隊移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，業經上訴人即被告丙○○（簡稱被告）自白不諱，核與告訴人新力公司委由代理人乙○○，及告訴人光榮公司委由代理人甲○○指訴之情節相符，並有如附表四所示之盜版PS、PS2遊戲光碟八十六片、盜版遊戲光碟目錄五張等扣案可資佐證，另有查獲現場照片、執行遊戲光碟電視畫面照片、商標註冊證、各該遊戲光碟發行資料、鑑定報告、正版遊戲光碟封面等在卷可稽。且如附表四所載上開各盜版遊戲光碟使用前揭商標及偽造著作權人授權字樣之情形，亦經原審逐一勘驗扣案光碟無訛，有勘驗筆錄在卷可按（參原審卷第一五六頁至第一七一頁），本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按被告行為結束後，著作權法於九十三年九月一日總統修正公布，0月0日生效，著作權法第九十四條常業罪本文之規定雖未變更，惟該條所指之第九十一條之一之犯罪構成要件及其罰則均有變更，是本院適用著作權法第九十四條之規定時，仍有新舊法律比較適用之問題，經比較著作權法第九十四條修正前後之規定結果，新法對於被告並無不利，依刑法第二條第一項前段應適用裁判時之新法論處。又我國著作權法於八十一年六月十日修正後，不論本國人或外國人均採創作保護主義，惟在世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前（九十一年一月一日），仍需符合首次發行或同步發行之要件，換言之，外國人之著作，於中華民國區域外，首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者，如該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同情形下，亦予以保護且經查證屬實者，得享有著作權，著作權法第四條第一款定有明文。而日本昭和四十五年（七○年）五月六日法律第四十八號修正著作權法第六條之規定曰：「（受保護之著作權）著作符合以下各項規定者，受本法保護：（一）、日本國民之著作；（二）、最初在國內發行之著作（包括最初在本法規定以外之地方發行者，從該發行日三十日以內在日本國內發行之著作）；（三）、前二項以外，依據條約本國負有保護義務之著作。」，核與我國著作權法第四條第一款之規定相當，堪認日本國民得依我國法第四條第一款之規定享有著作權。本件如附表一所示之PS、PS2遊戲光碟，由各該著作財產權人於日本國首次發行後三十日內，均由告訴人新力公司委託代理商英特全公司在我國管轄區域內同步發行，依著作權法第四條第一款之規定，均受我國著作權法之保護。而如附表二所示之日本國著作權人之
PS、PS2遊戲光碟，其發行日期均在九十一年一月一日我國加入世界貿易組織之後，依據著作權法第四條本文但書之規定，亦受到我國著作權法之保護。又如附表三所示之日本國著作權人之PS、PS2遊戲光碟，雖未於日本國首次發行後三十日內，在我國同步發行，而未依歷次著作權法之規定取得著作權，惟在我國著作權法於九十二年七月九日修正公布，0月00日生效後，因該等電腦程式著作物之著作財產權仍在存續期間，依據著作權法第一百零六條之一第一項「著作完成於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效之日前，未依歷次本法規定取得著作權，而依本法所定著作財產權期間計算仍在存續中者，除本章另有規定外，適用本法」之規定，仍受到我國著作權法之保護。經查，被告所經營之「二○○一電視遊樂器專賣店」主要係以販售電腦遊戲軟體、組件為業，衡諸上開扣案之光碟及卡匣數量非低，被告店內並製有目錄供顧客挑選盜版遊戲光碟使用，被告明知扣案商品為侵害著作財產權之物，仍以同一種類之行為販售而交付予不特定之人，顯有反覆實施以同類侵害著作權為目的之行為，應係以販賣侵害他人著作權之重製物，其重製物為光碟為常業，核係犯修正後著作權法第九十四條第一項、第九十一條之一第三項、第二項以犯明知係侵害著作財產權之重製物而散布，其重製物為光碟之罪為常業罪。又按本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，此為商標法第六條所明定；透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，應屬於商標法第六條所稱之商標使用行為。又被告犯罪後，商標法業於九十二年四月二十九日立法院三讀修正通過，同年五月二十八日總統公布，並自公布日起六個月後即自九十二年十一月二十七日施行，原商標法第六十三條移列至第八十二條，是被告等犯罪後法律已有變更，然揆諸其內容實未更易，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用裁判時之修正後商標法第八十二條處罰。又被告販賣之盜版遊戲光碟，或於包裝封面載有上開「PlayStation」、「PS設計圖」及「PS2PlayStation2」等註冊商標之商標圖樣，且該等遊戲光碟透過電視遊樂器執行時，並有於電視畫面出現各該商標圖樣之情形，被告明知該等遊戲軟體為仿冒他人商標之商品而販賣部分，應成立修正後商標法第八十二條之販賣仿冒商品罪。末按以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項規定，以文書論。又文書之行使，每因文書性質、內容不同而異，就刑法第二百二十條之準文書所言，祗須藉由機器或電腦處理，即足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書，達於行使準私文書之程度，固不待言，其因販賣而交付該偽造之準文書之情形，如販賣者或買受者，均明知該準文書確為偽造，藉由機器或電腦處理即可使用該偽造之準文書時，因買受者已達於可隨時使用該準文書之狀態，無待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準文書者於交付時，即與行使無異，無須就該偽造之著作物之內容更有所主張始可構成行使偽造準文書之行為。經查，本件被告所販賣之盜版遊戲光碟透過電視遊樂器執行，在電視畫面上會出現告訴人新力公司及光榮公司製造或授權之字樣，足以表示該等光碟及卡匣係上開公司所生產之用意，被告明知購買之顧客均會藉由該等仿冒之遊戲軟體之執行，在電視螢幕上顯示出上開準私文書，竟仍持以販賣交付後藉以行使該等準私文書，足以生損害於告訴人等之信譽，此部份行為應另成立刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項之行使偽造準私文書罪。被告先後多次明知為侵害他人商標專用權之商品而販賣及行使偽造準私文書之犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。被告以一行為同時觸犯上開明知為侵害他人商標專用權之商品而販賣罪、行使偽造準私文書罪及常業侵害著作權罪三項罪名，係以一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一最重之常業侵害著作權罪處斷。
三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審未及審酌著作權法於九十二年九月一日修正公布之事實，未及為新舊法之比較。又被告於本院審理時，業已與告訴人光榮公司達成民事和解，賠償告訴人所受之損害，業經告訴代理人甲○○ 陳明 在卷（參本院卷第八十頁），並有賠償和解契約書一紙在卷可稽（參本院卷第八二頁），原審於量刑時未及審酌被告與告訴人光榮公司和解情事，均有未洽。被告上訴意旨，認原審判決量刑過重，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為從事電視遊樂器材之合法業者，為圖厚利，竟故意侵害他人之智慧創作，嚴重侵害他人享有之智慧財產權，犯罪動機不值原諒，其行為破壞我國保護智慧財產權之國際形象，且本案查扣之遊戲軟體數量非低，造成告訴人之損害不小，犯罪所生損害嚴重，又被告係於緩刑期間內再行犯罪，不知警惕，惟於審理程序中坦承犯行，頗有悔意，並與部分告訴人成立和解及被告之手段、品行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案如附表四所示之盜版PS、PS2遊戲光碟八十六片，以及盜版遊戲光碟目錄五張，均係被告所有，供犯著作權法第九十四條之罪所用之物，應依著作權法第九十八條前段之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後商標法第八十二條，修正後著作權法第九十四條第一項、第九十八條前段，刑法第二條第一項前段、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國九十三年十月十四日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官趙功恆
法官李春地法官鄧振球右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國九十三年十月二十一日附錄：本案論罪科刑法條全文著作權法第九十四條以犯第九十一條第一項、第二項、第九十一條之一、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。