裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第199號民事判決
裁判日期：民國92年09月01日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十一年度上更㈠字第一九九號
上訴人甲○○訴訟代理人 賴德旺 律師右一人複代理人 翁美花 律師被上訴人乙○○法定代理人 趙辛哲 訴訟代理人 陳長文 律師右一人複代理人 劉定基 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年八月十九日台灣台北地方法院八十七年度訴字第一七三七號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於九十二年八月十八日辯論終結，乃判決如左：
主文上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人美金（下同）十五萬元暨自民國八十四年五月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈢前項上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按民事訴訟法第四百四十六條第一項規定，訴之變更或追加，非經他造同意，不
得為之。但第二百五十五條第一項第二款請求之基礎事實同一者，不在此限。本件上訴人另以金錢寄託關係請求被上訴人瑞士銀行返還存款美金十五萬元，而其請求之基礎事實與上訴人先前以侵權行為、不當得利等法律關係請求被上訴人返還美金一十五萬元之基礎事實屬同一，是上訴人為訴之追加，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書之規定，不須經被上訴人同意。且雙方所簽定之帳戶規範規則違反消費者保護法有關平等互惠原則之規定而無效，況上訴人銀行之訴訟代理人業於九十二年三月二十七日準備程序為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第二十五條規定，本院就上訴人追加部分有管轄權，被上訴人銀行抗辯，顯無理由。㈡外國銀行未經主管機關許可，依法申請認許及辦理登記，即派員來台直接吸收存
款，核屬違反銀行法第二十九條第一項有關非銀行不得經營收受存款業務之禁止規定，而依民法第七十一條，法律行為違反禁止之規定者，無效。該外國銀行收受存款之法律行為即應無效。瑞士銀行派被上訴人乙○○向上訴人吸收存款之法律行為，因違反銀行法第二十九條第一項禁止規定而無效。基此，瑞士銀行收受上訴人電匯之款項，即屬無法律上原因，而獲有利益致上訴人受損害，上訴人依民法第一百七十九條，請求被上訴人銀行給付美金十五萬元及利息，於法並無不合。
㈢被上訴人銀行已獲該項匯款之利益，此處所謂利益，係指受領人財產總額之增加
者而言，而所謂財產總額之增加，包括財產之積極增加及應減少而未減少之消極增加，其中積極增加之財產取得，凡所有權、限制物權、無體財產權之取得，甚至於債權之取得均屬之。從而，縱上訴人之存款係其受僱人乙○○挪用、侵占，已不在被上訴人銀行持有中，但依最高法院四十一年台上字第六三七號判例意旨所示，至多不過原形不存在而已，不得謂利益不存在，況其尚有對受僱人乙○○暨職務保證人之追償請求權存在，被上訴人主張已無利益，殊不可採。
㈣依內政部警政署入出境管理局八九年三月七日境信證字第八九一０一八九七三六
０號國人入出境日期證明書所載，上訴人於八十二年一月一日入境，同年二月九日出境，同年月十七日入境，直到同年五月五日再行出境，足證上訴人於八十二年四月三十日人在台灣，並未出境前往香港，被上訴人銀行主張開戶地點在香港，顯不實在。
㈤依被上訴人銀行所提出在香港分行開戶之申請表、有價證券帳戶開戶申請表、有
價證券帳戶規則、解釋備忘錄、電話指示同意書及所謂電話傳真指示乙○○買賣不同外幣從事外匯保證金交易之指示文件二十一紙等文書，姑不論其內容並非真實，依前開文書內容所載，上訴人亦僅是在瑞士聯合銀行香港分行開立存款帳戶、有價證券帳戶、簽認解釋備忘錄、簽立電話指示同意書及所謂簽署確認外匯保證金交易指示等，全是上訴人與瑞士聯合銀行香港分行間之契約或互相表示同意、授權、委託等相關之文書，並無上訴人與乙○○間之任何相關文書，尤其仔細核閱被上訴人瑞士銀行所提外匯保證金交易指示內容，大部分為股票或公債之買賣，並非全部為外匯交易，是被上訴人瑞士銀行縱容乙○○非法挪用上訴人在其分行帳戶款項，於法殊無藉口交易損失，推卸其責任之餘地。
㈥被上訴人乙○○雖代上訴人在瑞士聯合銀行開立定期存款帳戶及外匯買賣帳戶，
惟並未經上訴人授意或經上訴人簽立任何委託買賣單據或同意書，即擅自挪用上訴人之存款，並藉口虧損美金五十三萬元，以掩飾其詐騙及擅自挪用存款之罪行。依最高法院五十五年度台上字第三０一八號判例意旨，被上訴人乙○○擅自挪用上訴人之存款，受損害者係瑞士銀行，上訴人仍得行使寄託物返還請求權，請求被上訴人瑞士銀行返還上開存款美金一十五萬元及利息。
三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提聲請函、中國信託商業銀行函、今日翻譯社譯本、準備程序筆錄影本各一份。
乙、被上訴人瑞士商瑞士銀行股份有限公司方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人主張以金錢寄託關係請求被上訴人銀行返還存款美金十五萬元部分，屬訴
之追加。惟上訴人先前以侵權行為、不當得利等法律關係請求被上訴人銀行與乙○○連帶返還美金一十五萬元，其基礎事實係以乙○○是否有詐欺、侵占行為為斷，訴之追加之基礎事實則為上訴人與瑞士銀行間之金錢寄託關係，故與先前請求之基礎事實非屬同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項之規定，其追加非經他造同意，不得為之，被上訴人銀行不同意上訴人之追加。縱認上訴人訴之追加為合法，其追加部分係以契約為請求權基礎，並非專屬管轄之事項，兩造得合意選定管轄法院，另因追加部分有涉外因素（被上訴人銀行係瑞士籍銀行），依涉外民事法律適用法第六條第一項規定，法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其適用之法律。上訴人與被上訴人銀行間訂有帳戶規範規則，依該規則第十五條規定，上訴人若欲以契約為請求權基礎時，應以香港法院為排他性之管轄法院，故上訴人之追加顯無理由，應予駁回。
㈡上訴人於八十四年三月八日透過中國信託商業銀行匯出之美金二十萬零十五元，
於扣除手續費後所餘十九萬九千九百九十五元，已悉數匯入上訴人於被上訴人銀行所開設之帳戶，並依上訴人之需要及指示，於其名下不同帳戶轉帳，該筆金額並未遭被上訴人乙○○詐騙或侵占。且依上訴人匯出匯款申請書之「附言或委託指示」記載，該筆金額係「致被上訴人乙○○」，足證乙○○係負責服務上訴人帳戶之被上訴人行員，此由乙○○在ＳＷＩＦＴ（環球財物通訊系統）所傳輸之國際金融業務通訊左下角註明「請依一九九五年三月八日之價值記入0000000.001號帳戶之貸方欄（Plscredita/c0000000.001value8.3.95）」，亦足證之。是上訴人一再爭執所匯款項係匯給被上訴人銀行，而遭乙○○不法挪用一節，與事實不符。
㈢中國信託商業銀行所陳報之資料，僅顯示甲○○於八十二年至八十四年間共透過
該行匯出八筆美金至美國，總金額為美金九十三萬九千零十五元，匯款用途或為對外貸款本金、或為存放國外銀行同業、或為存放國外存款、或為投資國外有價證券等，匯款去處或為電匯、或為票匯，受款人則註明為甲○○或空白。故依前開陳報資料內容，無法顯示該八筆匯款係匯給何人，及是否均匯給同一人，亦無法證明與被上訴人銀行間有何等關係。縱認前開八筆匯款中有任何一筆與被上訴人銀行有關，亦僅能證明被上訴人銀行收到匯款之事實，無法據此證明被上訴人乙○○有任何私自挪用之事實。
㈣依民法第一百八十四條第二項規定，違反保護他人法律之效果僅為「推定有過失
」而已，縱認被上訴人銀行有違反銀行法第二十九條第一項之規定，仍須該違反銀行法第二十九條第一項之規定，造成上訴人之損失，被上訴人始有負擔損害賠償責任之可能。蓋非銀行收受存款，可能給付更高利息，亦可能約定返還收受存款予存款人，故非銀行收受存款本身，未必造成存款人之任何損害。本件上訴人既依侵權行為及不當得利請求被上訴人連帶負賠償責任，則上訴人依法尚須證明其損害為何、違反銀行法第二十九條第一項與上訴人所受損害有何因果關係，以及被上訴人銀行應與乙○○連帶負責之法律基礎為何，上訴人至今皆未盡其舉證之責任。
㈤上訴人於被上訴人銀行開戶，並指示被上訴人銀行代其進行若干外匯保證金交易
，包括外匯、有價證券、貴重金屬等，兩造均無爭執，是被上訴人所受利益，係基於兩造間契約關係，非無法律上原因，故上訴人對被上訴人自始無不當得利返還請求權，自無侵權行為與不當得利返還請求權競合之情形。是上訴人無由於侵權行為請求權罹於時效後，依民法第一百九十七條第二項之規定，對被上訴人行使任何不當得利返還請求權。縱被上訴人乙○○對上訴人有詐欺、侵占等侵權行為，致乙○○受有利益，亦僅使上訴人另得依法對乙○○請求不當得利，上訴人請求銀行連帶負責，於法毫無所據。
三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提ＳＷＩＦＴ所傳輸之國際金融業務通訊、活期存款帳戶每月對帳單、美金保證金帳戶每月對帳單、保證金交易對帳單影本各一份為證。
丙、被上訴人乙○○方面：乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作聲明或陳述。
丁、本院依職權向台灣台北地方法院調閱八十六年訴字第一八００號乙○○違反銀行法等刑事案卷全卷。
理由
一、被上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。又被上訴人瑞士商瑞士銀行股份有限公司其法定代理人業已變更為趙辛哲，有公司基本資料查詢在卷可憑（見本院卷第一八八頁），其聲明承受訴訟，經核並無不合。
二、上訴人起訴主張：被上訴人乙○○係與被上訴人瑞士商瑞士銀行股份有限公司（下稱被上訴人銀行）合併而消滅之瑞士聯合銀行職員，明知瑞士聯合銀行未經許可在我國代客從事外匯保證金交易，竟意圖為自己不法之所有，於八十二年間利用瑞士聯合銀行之名義，至伊住處詐騙存款於瑞士聯合銀行，並表示願代為操作外匯保證金交易，保證每年可獲利百分之五十以上，致伊陷於錯誤，而辦理開戶手續。上訴人嗣自八十二年間起至八十四年四月間，經由訴外人中國信託商業銀行，陸續電匯二百餘萬元至香港瑞士聯合銀行，惟並尚未授權乙○○從事買賣外匯，詎伊於八十四年四月間向乙○○查詢時，乙○○竟藉口虧損五十三萬元，以掩飾其詐騙及擅自挪用存款之罪行。伊乃訴由法務部調查局偵辦，並經檢察官以乙○○違反銀行法提起公訴。茲乙○○詐騙伊二百九十二萬三千五百六十元九角，瑞士聯合銀行為其僱用人，對於乙○○因執行職務所為侵害他人權利之行為，自應負連帶賠償責任，瑞士聯合銀行嗣與被上訴人銀行合併而消滅，被上訴人銀行自應承受瑞士聯合銀行之賠償責任，為此基於侵權行為及不當得利之法則，求為被上訴人連帶給付十五萬元及自八十四年五月一日起算法定遲延利息之判決。
三、被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述。而被上訴人銀行則以：上訴人基於個人理財考慮，明知從事外匯保證金交易存有風險，仍於八十二年四月三十日在被上訴人銀行前合併之瑞士聯合銀行香港分行開戶，並以其存款於瑞士聯合銀行香港分行帳戶之金額，多次指示乙○○買賣不同外幣而從事外匯保證金交易，乙○○並無任何詐欺、侵占或違反銀行法之行為可言。縱即令有之，上訴人早於八十四年四月間即發現所謂因乙○○詐騙及侵占行為而受損害之情事，其依侵權行為法律關係提起本件訴訟，請求權已因罹於時效而消滅，被上訴人銀行自不負損害賠償責任。而被上訴人合併前之瑞士聯合銀行收受存款，係基於契約關係，亦無不當得利可言。至侵權行為損害賠償請求權因罹於時效，被害人得改按不當得利，請求返還利益之規定，乃基於衡平之原則，自應由得利者還之，被上訴人銀行既未得利之情形，上訴人請求被上訴人銀行返還不當得利，亦屬無據等語，資為抗辯。
四、上訴人主張乙○○於八十二年至八十四年間受僱於瑞士聯合銀行香港分行，嗣瑞士聯合銀行與被上訴人銀行合併，被上訴人銀行為存續銀行之事實，已據提出乙○○名片為證（見原審卷第十一頁），並為被上訴人所不爭執，復有財政部八十七年六月二十五日台財融第00000000函在卷可憑（見原審卷第三六頁），可信實在。上訴人又主張乙○○於八十二年間以瑞士聯合銀行名義，向伊吸收存款，伊乃開戶並先後多次經由中國信託銀行匯款存入該銀行香港分行，詎乙○○未經授權即代伊買賣外匯，並侵占存款，偽稱虧損，致上訴人受有損害之事實，固據提出台灣台北地方法院檢察署檢察官八十六年度偵字第六二九號起訴書為證，惟為被上訴人銀行否認，並以前揭情詞抗辯，經查：
㈠乙○○所為固經檢察官以違反銀行法及詐欺等罪嫌提起公訴，有台灣台北地方法
院八十六年偵字第六二九號起訴書（見原審卷第十二頁）可參，但依刑事訴訟法第二百五十一條第一項規定，檢察官依偵查所得之證據，足認被上訴人有犯罪嫌疑者，即應提起公訴，至於被告是否確實犯罪，尚應經法院判決而為認定，並非一經檢察官起訴，即認被上訴人犯罪。經本院調閱台灣台北地方法院八十六年訴字第一八○○號乙○○違反銀行法等刑事案卷全卷，上訴人於八十五年六月四日在調查局訊問時自承：「八十二年初，我在瑞士（聯合銀行）香港分行的友人江何佩瓊以電話告訴我乙○○將會前來台灣處理事務，並道拜訪，經過晤談後，乙○○就陸續前來我的住所，向我表示在香港分行開立帳戶從事外匯保證金買賣，可獲得優厚的報酬，我一時不察，才應允他的建議匯款至香港，由他幫忙開立我的帳戶，並從事外匯買賣」等語（見台灣台北地方法院檢察署八十五年聲字第一○○○號卷第三九頁、原審卷第八六頁），上訴人同時亦陳稱：「．．．．遊說本人存款於該分行，每年可獲十％至二十％的報酬率，本人一時失察，應渠要求，先後共匯款美金九十萬元至該分行，不料乙○○任意挪用，本人於八十四年四月間向渠詢問帳戶餘額時，渠方才電傳通知表示我在香港分行的戶頭共虧損了美金五十三萬一千八百八十二元四角六分，至此我方知受騙，立即要求解約，乙○○在結算我的帳戶後，於八十四年四月二十七日、八十四年分別匯款二十萬元美金及十六萬元美金到我的中國信託商業銀行仁愛分行的外匯存款帳戶，之後我曾多次向渠要求退還上述五十三萬餘元美金款項，但渠置之不理」等語（見原審卷第八十六頁），足見上訴人自始即知「外匯保證金」之交易係在「瑞士聯合銀行香港分行」所在地之香港進行，並非在中華民國境內，且有上訴人承認文書真正之在「瑞士聯合銀行香港分行」開戶之申請表、有價證券帳戶開戶申請表、有價證券帳戶規則、解釋備忘錄、電話指示同意書各一件可稽（見本院前審卷第九十二至第九十九頁及第一一六頁，原審卷第一○九頁），是瑞士聯合銀行當時縱然在中華民國境內尚未經財政部准許在台灣營業（見原審卷第三六頁），亦難遽認有上訴人所稱：乙○○「明知該分行未經許可在我國營業之外國銀行，不得接受存款，且未經許可在我國代客從事外匯保證金交易，．．．論稱存款於該行，並願代為操作外匯保證金交易．．．」之施以詐術可言。而上訴人既已明知「外匯保證金」交易係在中華民國境外之香港操作，自與瑞士聯合銀行是否經財政部准許在我國經營外匯保證金交易無關，可認上訴人亦未曾因瑞士聯合銀行有無經許可在我國代客從事外匯保證交易，而陷於錯誤。
㈡又上訴人於八十五年六月四日在調查局訊問時雖陳稱乙○○向伊遊說，保證存款
於瑞士聯合銀行香港從事外匯買賣，每年可獲百分之十至二十之報酬率，伊因一時失察存款於瑞士聯合銀行，乃陸續匯款九十萬元至瑞士聯合銀行香港分行，嗣於八十四年四月間向乙○○查詢餘額時，經乙○○告知虧損五十三萬元，始知受騙及存款為乙○○挪用存款等語。但上訴人其後於本件起訴時則主張乙○○保證每年可獲利百分之五十，及伊受有二百九十餘萬元之損害等語，有起訴狀在卷可憑，其前後主張之事實明顯出入，則乙○○是否向上訴人保證每年最低之獲利率，即非無可疑。而上訴人復陳稱乙○○每二、三個月寄送買賣外匯資料予伊（見原審卷第五七頁調查筆錄），則倘伊並未委任乙○○買賣外匯，而僅單純為存款，乙○○則何需每二、三個月寄送買賣資料予上訴人？上訴人苟未同意乙○○操作外匯買賣，又何以於接受資料文件後，未提出異議，卻仍繼續匯款？其所陳顯與常情不符，是被上訴人銀行辯稱上訴人係基於個人理財考慮，於瑞士聯合銀行香港開戶，以便在香港從事外匯保證金交易，並非無稽。
㈢按從事外匯保證金交易，為高度專業且具有相當程度之風險，此為一般投資人所
得認知之事實，則被上訴人乙○○縱有保證每年之獲利率，亦應僅係基於爭取客戶之立場，難認有何不法所有之意圖，且亦不致使上訴人因此陷於錯誤。再參以偵查卷及上訴人所提證據，除上訴人匯款資料及與被上訴人乙○○之通信傳真外，尚無積極證據足認被上訴人乙○○有詐欺之犯行，故上訴人主張被上訴人乙○○詐欺，尚屬無據。而上訴人主張被上訴人乙○○侵占存款部分，亦無任何事證得以證明，則上訴人主張乙○○對伊為詐欺及侵占存款，即無足採。
五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。民法第一百八十四條第一項前段、第二項前段定有明文。又按銀行法係為健全銀行業務經營，保障存款人權益，適應產業發展，並使銀行信用配合國家金融政策而制定，為該法第一條所明定。由是以觀，銀行法之制定目的，並非僅在保護金融秩序而已，尚包括存款人權益之保障，故該法第二十九條第一項規定，自難謂僅保護金融秩序，並非保護他人之法律，發回本件之最高法院九十一年度台上字第一二二一號判決意旨，可供參考。從而違反銀行法之規定者，即係違反保護他人之法律，依民法第一百八十四條第二項規定，自應推定其有過失，被上訴人銀行辯稱該法係專為保護國家銀行管理秩序，非屬保護他人之法律，並無可採。又除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款，銀行法第二十九條第一項所明文。而所稱「收受存款」，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或高於本金之行為，亦為同法第五條之一所明定。本件被上訴人銀行雖以財政部八十年三月十三日台財融字第000000000函（見本院前審卷第四五頁），辯稱伊前所合併之瑞士聯合銀行於八十年間已獲准在台灣設立分行等語，但依銀行法第一百十七條第一項規定，外國銀行在中華民國境內設立，除應經主管機關之許可，尚應依公司法申請認許及辦理登記，並應依第五十四條申請核發營業執照後始得營業。是前開財政部函縱得證明瑞士聯合銀行業經准許在台設立分行，然仍須辦妥外國公司認許及公司設立登記，並依銀行法第五十四條規定申請核發營業執照後始得營業，乃被上訴人銀行並未舉證證明瑞士聯合銀行在我國已辦妥外國公司認許及公司設立登記，並依銀行法第五十四條規定申請並經核發營業執照，自難僅以該銀行曾經准許在我國成立分行，即認係已經許可營業之外國銀行。瑞士聯合銀行於八十二年間既為未依我國銀行法第一百十七條規定，經許可在我國營業之外國銀行，而乙○○有以瑞士聯合銀行之名義吸收資金，上訴人為此設有帳戶（見原審卷第一○九頁，）並自八十二年間起至八十四年四月陸續匯款瑞士聯合銀行香港分行（見本院卷第八五頁至九三頁），為被上訴人銀行所不爭執，並經本院核閱有台灣台北地方法院八十六年訴字第一八○○號乙○○違反銀行法等刑事案卷全卷無訛。再參酌台灣境外金融機構派員來台直接吸收存款，財政部金融局認係違銀行法第二十九條第一項關於「非銀行不得經營收受存款」之規定（見原審卷八四頁該局00000000號書函），與被上訴人銀行於本院前審已自承人乙○○是從香港過來招攬客戶（見本院前審卷第三三頁），及乙○○於八十二年至八十四年間，以商務之事由，頻繁往返台灣與香港間（見台北地院八十六年度訴字第一八○○號乙○○違反銀行法等案卷第三十至三二頁入出境紀錄），當非僅為吸取上訴人一人之存款，顯係吸金對象亦及於不特定多數人等情狀，上訴人主張與被上訴人銀行合併而消滅之瑞士聯合銀行，違反銀行法第二十九條一項之保護他人法律，應推定為有過失，自可採信。被上訴人銀行所辯乙○○未向不特定多數人吸收存款，與銀行法第二十九條之要件有別云云，並不可採。從而，上訴人主張與被上訴人銀行合併之瑞士聯合銀行之受僱人乙○○，來台遊說其在瑞士聯合銀行香港分行開立帳戶，從事外匯保證金買賣並存款於該分行，係違反保護他人之法律，推定有過失，並使其受有損害，乃依侵權行為法律關係，請求被上訴人銀行與乙○○負連帶賠償責任，自非無據。
六、惟按，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，為民法第一百九十七條第一項所明定。而關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準，並經最高法院著有七十二年台上字第七三八號判例，可資參照。本件縱認上訴人主張乙○○有詐欺或侵占伊之存款屬實，但上訴人已自承伊於八十四年四月間向乙○○查詢餘額時，經乙○○告知虧損五十三萬元時，始知受騙，有前揭台灣台北地方法院檢察署八十五年聲字第一○○○號偵查卷附筆錄可參，則上訴人最遲於八十四年四月三十日時即已知悉受有損害、行為人及行為人之行為為侵權行為，其請求權時效至八十六年四月三十日完成，乃上訴人遲至八十六年九月二十四日起訴請求，已逾請求權時效。至上訴人另主張被上訴人銀行違反銀行法第二十九條第一項之「非銀行不得經營收受存款」之規定，經推定為有過失而應負侵權行為損害賠償之責部分，上訴人於八十五年六月四在法務部調查局訊問中，已明確指訴乙○○違反銀行法（見前揭聲字卷第三九頁），縱認自陳於八十五年六月九日得悉財政部金融局函文內容後，始知悉有違反銀行法之行為，然遲至八十七年十二月十七日始具狀就該部分事實之主張，並為侵權行為損害賠償之請求（見原審卷第八十頁，補充理由㈡狀），亦已逾二年之時效間期，被上訴人銀行以時效完成為拒絕賠償之抗辯，自有理由，應予准許。
七、上訴人雖又主張，縱認其侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅，但仍得依不當得利法律關係，請求被上訴人連帶返還所受利益等語。經按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，固為民法第一百九十七條第二項所明定，但所謂得依不當得利之規定，請求返還所受利益，必以賠償義務人無法律上之原因受有利益，致使被害人所受有損害。本件乙○○違反銀行法第二十九條第一項規定，向上訴人遊說吸收存款，核屬侵權行為，雖如前述，但上訴人因此匯至瑞士聯合銀行香港分行之款項中，上訴人已自承乙○○於八十四年四月二十七日及八十四年四月二十八日分別匯款二十萬美金及十六萬美金至上訴人中國信託商業銀行仁愛分行的外匯存款帳戶（見原審卷第五六頁），其餘部分，上訴人既自承乙○○每二、三個月會寄送買賣外匯資料予伊，可認係上訴人委託乙○○在香港操作外匯保證金交易等行為而虧損，否則如乙○○意圖侵占，亦無先後二次將存於瑞士聯合銀行香港分行帳戶內高達三十六萬美金匯回台灣交還上訴人之理。況上訴人又舉證證明乙○○未實際為外匯買賣交易而將之侵占，或被上訴人銀行有無法律上原因而受有利益之情事，則上訴人另依不當得利規定，請求被上訴人返還系爭款項，並無理由，不應准許。
八、至上訴人另主張外國銀行未經主管機關許可，依法申請認許及辦理登記，即派員來台直接吸收存款，核屬違反銀行法第二十九條第一項有關非銀行不得經營收受存款業務之禁止規定，而依民法第七十一條，法律行為違反禁止之規定者，無效。故瑞士聯合銀行派乙○○向上訴人吸收存款之法律行為，因違反銀行法第二十九條第一項禁止規定而無效，瑞士聯合銀行收受上訴人電匯之款項，即屬無法律上原因，而獲有利益致上訴人受損害，應另依民法第一百七十九條規定返還上訴人乙節。經按，「證券交易法第六十條第一項第一款乃取締規定，非效力規定，無民法第七十一條之適用。證券商違反該項規定而收受存款或辦理放款，僅主管機關得依證券交易法第六十六條為警告，停業或撤銷營業特許之行政處分，及行為人應負同法第一百七十五條所定刑事責任，非謂其存款或放款行為概為無效。」，最高法院著有六十八年台上字第八七九號判例，可供參佐。本件瑞士聯合銀行派乙○○來台吸收存款，雖違反銀行法第二十九條第一項規定，但與前揭判例同一旨趣，亦可認銀行法二十九條第一項非屬效力規定，而係取締規定，自不得謂因此所成立消費寄託契約概為無效。是上訴人此部分之主張並不可採，其依不當得利法律關係，請求被上訴人返還系爭款項，亦不應准許。
九、綜上所述，上訴人本於侵權行為法則及不當得利法律關係，請求被上訴人連帶給付美金十五萬元，及自八十四年五月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審駁回上訴人之請求及假執行之聲請，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。而兩造其餘攻擊方法，經核與勝負之判斷無關，故未予一一論列，應予說明。
十、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年九月一日
民事第七庭
審判長法官張耀彩
法官陳玉完法官王仁貴右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年九月二日
書記官鄭兆璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。