裁判字號：臺灣高等法院108年原上訴字第57號刑事判決
裁判日期：民國108年11月05日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決108年度原上訴字第57號上訴人即被告 馬傑 指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院108年度原訴字第3號，中華民國108年4月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第420號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、馬傑於民國107年12月初某日，經友人「 趙祥恩 」（微信暱稱： 藤原拓海 ）招募加入詐騙集團擔任提款車手，並與其上手（微信暱稱：方）及其他詐騙集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，先由詐騙集團成員於107年12月7日，分別自稱係中華電信客服及高雄市鼓山區「 陳佳龍 」警官，以電話向魏瓊雪詐稱：魏瓊雪撥打國際電話欠費，且涉嫌洗錢案件，須將存摺及提款卡交予檢察官云云，次由馬傑前往魏瓊雪位在基隆市○○區○○路之住處附近勘察，將魏瓊雪住處一樓停放之機車車號回報予詐騙集團，「陳佳龍」即再指示魏瓊雪將存摺、提款卡連同委託書放置在該機車置物箱內，使魏瓊雪陷於錯誤，將提款卡密碼告知詐騙集團成員，並於107年12月7日12、13時許，將名下臺灣土地銀行基隆分行帳號000000000000號帳戶（下稱土地銀行帳戶）、000000000000號帳戶（未遭提領）、郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）、第一商業銀行基隆分行帳號00000000000號帳戶（未遭提領）之存摺及提款卡擺放在前述機車置物箱內，續由其他詐騙集團成員自稱係臺灣高雄地方檢察署「 張清雲 」檢察官及「張雅婷」主任檢察官與魏瓊雪聯繫。嗣馬傑於107年12月7日13時40分許，依其上手指示，至前述機車置物箱拿取魏瓊雪放置之存摺及提款卡後，即接續於附表所示之時間、地點，以詐得之提款卡及密碼，由自動櫃員機提領魏瓊雪帳戶內如附表所示之款項，並拿取其中新臺幣（下同）23,000元做為報酬後，其餘得手之款項則依指示擺放在新竹火車站置物櫃及新竹縣仰德高級中學旁之大型停車場內，以此方式上繳予詐騙集團。
二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以核實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第
326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、上訴人即被告馬傑（下稱被告）在本院審理程序中，對於證據調查表示均陳稱沒有意見等語（見本院卷第127至128頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是本院認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵字第420號卷第15至18頁、第102至103頁、原審卷第97頁、第105頁、本院卷第134頁），並有下列證據可供佐證：
㈠證人即告訴人魏瓊雪於警詢及偵查時證稱：伊於107年12月7
日接獲自稱中華電信客服來電，稱伊有1個門號撥打國際電話欠費1萬多元，伊說門號不是伊的，該中華電信客服就將電話轉接給高雄鼓山區警官「陳佳龍」，「陳佳龍」說伊涉及詐欺、洗錢案件，要伊攜帶土銀存摺2本、提款卡2張、郵局存摺1本、提款卡1張、第一銀行的提款卡1張至高雄地檢署交給「張清雲」檢察官，伊稱無法帶孫子坐高鐵，「陳佳龍」即要求伊將上開存摺、提款卡及密碼放在伊住處樓下1台機車的置物箱， 伊依 指示放置後就離開，爾後「張清雲」檢察官、「張雅婷」主任檢察官有打電話跟伊聯繫，是警員告知伊遭詐騙伊才知道等語（見偵字第420號卷第25至27頁、第121至123頁）。
㈡復有告訴人土地銀行帳戶、郵局帳戶交易明細、被告前往基
隆市○○區○○路拿取存摺、提款卡之監視器畫面翻拍照片、被告提領告訴人帳戶內款項之ATM監視器畫面截圖、告訴人如附表所示款項遭提領之監視器影像截圖在卷可稽（見偵字第420號卷第29至33頁、第45頁、第47至51頁、第57至77頁）。
㈢又告訴人於原審準備程序中指稱：佯裝中華電信客服及「張
雅婷」主任檢察官之人係女性，佯裝「陳佳龍」警官及「張清雲」檢察官的是男性，4個人聲音都不同，不是同一人等語（見原審卷第97頁），被告亦自承：伊係由友人「趙祥恩」（微信暱稱：藤原拓海）招募進入詐騙集團，上手之微信暱則為「方」等語明確（見偵查卷第15至16頁），可證本案係三人以上共同冒用公務員名義對告訴人行騙；而被告於原審準備程序中供稱：其加入詐騙集團時，上面的人有大概告知集團運作模式等語（見原審卷第97頁），且被告前曾參與其他詐騙集團擔任取款車手而經法院判處罪刑確定（詳後三、所述），足認被告對於詐騙集團之分工行騙手法知之甚詳，主觀上具有三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯意無訛。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠刑法第339條之4第1項第1款所定冒用政府機關或公務員
名義犯詐欺取財罪，其立法目的兼有保護公眾對公權力之信賴，故不以行為人所冒用之政府機關或公務員確實存在為要件，祇須客觀上足使公眾信其所冒用者為政府機關或公務員，即可成立。本案被告所屬之詐騙集團成員以「陳佳龍」警官、「張清雲」檢察官及「張雅婷」主任檢察官之名義向告訴人行騙，使告訴人誤信為真而依指示交付存摺及提款卡，不論實際上是否真有其人，均已侵害告訴人對於公權力之信賴，依上開說明，自可成立刑法第339條之4第1項第1款之罪。是被告與前述三人以上之詐騙集團成員共同騙取告訴人之存摺、提款卡、密碼，再以詐得之提款卡及密碼，由自動櫃員機提領告訴人帳戶內之款項，核係犯刑法第339條之
4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪及同法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。
㈡共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯
罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，不論數人間直接發生或有間接之聯絡均屬之（最高法院28年上字第3110號、34年上字第862號、77年台上字第2135號判例要旨）。本案被告加入詐騙集團，知悉詐騙集團之運作模式，並分擔現場勘察、收取帳戶及提款之犯罪行為，縱僅受部分詐騙集團成員指揮，且未參與每一階段犯行，揆諸前揭最高法院判例要旨，仍應就犯罪聯絡範圍內，成員間相互利用所生之全部結果共同負責，是被告與其他詐騙集團成員應論以共同正犯。
㈢被告取得告訴人之存摺及提款卡後，旋於告訴人掛失帳戶前
之數日間，密集提領告訴人帳戶內之款項，主觀上係基於同一取財之目的而為，且侵害同一告訴人之財產法益，各行為之獨立性薄弱，於刑法評價上，視為數個舉動接續施行之包括一行為即足，是被告以一行為觸犯前述二罪名，屬想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重論以三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪。
三、原審以被告罪證明確，適用刑法第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第339條之2第1項、第55條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項規定，刑法施行法第1條之1第1項規定，並審酌被告前於105年9月至11月間，曾因參與綽號「土豆」之成年人所組成之詐騙集團，共同向不同之被害人行騙，而經臺灣高雄地方法院於106年11月10日以106年度審原訴字第6號判決判處有期徒刑1年、緩刑3年，於106年12月19日確定；另經臺灣新北地方法院於107年4月11日以106年度原訴字第38號判決判處應執行有期徒刑1年8月，於107年5月18日確定，並因未到案執行，經臺灣新北地方檢察署於107年11月26日發佈通緝（見原審卷第21至31頁）；竟仍不知警惕，因貪圖與勞力顯不相當之報酬，復於上開緩刑及通緝期間內之107年12月初加入本案詐騙集團，共同冒用公務員名義向告訴人騙取財物，使告訴人受有高額之財產上損害，且嚴重侵害公權力之威信，犯罪動機惡劣；惟考量被告係負責前往現場收取存摺、提款卡及提款之行為，遭逮捕、查獲之風險最高，屬於詐騙集團中較底層之角色，對於整體犯罪顯無決定支配權，犯罪情節較上層成員為輕；兼衡被告於偵查之初即坦承犯行，有效減省司法資源，犯後態度尚稱良好，暨其行為時年僅20歲、育有1名幼兒及其智識程度、生活狀況（見原審卷第104頁）、犯罪所得等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，並說明被告於107年12月21日因另案通緝為警緝獲及查扣其隨身攜帶之iPhone行動電話1支（序號：000000000000000號），經被告於警詢及原審審理時供稱：扣案之行動電話係伊用來聯繫詐騙集團成員，惟本案發生時其係使用門號0000000000號SIM卡，該SIM卡為易付卡，其業已丟棄等語（見偵字第420號卷第14頁、原審卷第103頁），核與扣案行動電話序號之雙向通聯紀錄相符（見原審卷第85頁），足認扣案之行動電話1支確係被告所有供本案犯罪聯繫所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之；而被告行為時所使用之門號0000000000號SIM卡，未據扣案，且非專供詐欺犯罪所用之物，宣告沒收欠缺刑法上之重要性，揆諸刑法第38條之2第2項規定，爰不予宣告沒收或追徵。至扣案之門號0000000000號SIM卡1張，核與本案犯罪無涉，不予宣告沒收，又被告於警詢及原審準備程序時供稱：其自告訴人帳戶內合計提領513,000元，並獲得23,000元報酬，其餘款項均依上手指示放置在新竹火車站置物櫃及新竹縣仰德高級中學旁之大型停車場內上繳等語（見偵字第420號卷第18頁、原審卷第97頁），所述與詐騙集團分層朋分犯罪所得之慣例相符，況被告屬於詐騙集團中較為底層之角色，衡情亦難分得高比例之報酬，則檢察官既未舉證證明被告實際分得之報酬高於上開數額，即應認被告所述其分得23,000元之情節為真。又上開犯罪所得未據扣案，亦未發還告訴人（見原審卷第113頁），且被告現在監服刑，膳宿均由監所提供，顯無因宣告沒收或追徵犯罪所得而無法維持生活條件之情事，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，自應宣告沒收被告之犯罪所得23,000元，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨略以：本件並非三人以上共犯，且被告犯後均坦承不諱，其犯後態度良好，並有意願賠償告訴人之損失，僅因被告在監執行難以與家人聯繫，致無法賠償告訴人，被告行為時因家中幼兒嗷嗷待哺，一時失慮為本件犯行，原審量刑顯屬過重云云，惟被告與詐騙集團成員係三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財，業經本院依卷內事證詳述如前，原審亦同此認定，被告上訴執此為辯，顯無理由；第按量刑之輕重係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，予以綜合考量後，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，尚難遽指為違法，被告置原判決前開論述於不顧，任意指摘原審量刑過重，上訴請求從輕量刑，亦不足採。綜上，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官唐道發提起公訴，檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國108年11月5日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官林庚棟法官陳俞婷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳麗津中華民國108年11月5日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────┬──────────┬─────┬───────┐│編號│提領時間│提領地點│提領金額（│提款帳戶│││││新臺幣）││├──┼──────┼──────────┼─────┼───────┤│1│107年12月7日│基隆市○○區○○路62│6萬元│郵局帳戶│││13時57分許│號孝三路郵局│││├──┼──────┼──────────┼─────┼───────┤│2│107年12月7日│基隆市○○區○○路62│6萬元│郵局帳戶│││13時57分許│號孝三路郵局│││├──┼──────┼──────────┼─────┼───────┤│3│107年12月7日│基隆市○○區○○路62│2萬9千元│郵局帳戶│││13時58分許│號孝三路郵局│││├──┼──────┼──────────┼─────┼───────┤│4│107年12月7日│基隆市○○區○○路5│2萬元│土地銀行帳戶│││14時17分許│號國泰世華商業銀行基││││││隆分行│││├──┼──────┼──────────┼─────┼───────┤│5│107年12月7日│基隆市○○區○○路5│2萬元│土地銀行帳戶│││14時19分許│號國泰世華商業銀行基││││││隆分行│││├──┼──────┼──────────┼─────┼───────┤│6│107年12月7日│基隆市○○區○○路│2萬元│土地銀行帳戶│││14時20分許│100號彰化商業銀行仁││││││愛分行│││├──┼──────┼──────────┼─────┼───────┤│7│107年12月7日│基隆市○○區○○路62│2萬元│土地銀行帳戶│││14時27分許│號孝三路郵局│││├──┼──────┼──────────┼─────┼───────┤│8│107年12月7日│基隆市○○區○○路62│2萬元│土地銀行帳戶│││14時28分許│號孝三路郵局│││├──┼──────┼──────────┼─────┼───────┤│9│107年12月7日│基隆市○○區○○路62│1萬9千元│土地銀行帳戶│││14時29分許│號孝三路郵局│││├──┼──────┼──────────┼─────┼───────┤│10│107年12月11│新竹縣○○鄉○○街12│6萬元│郵局帳戶│││日0時40分許│號新豐郵局│││├──┼──────┼──────────┼─────┼───────┤│11│107年12月11│新竹縣○○鄉○○街12│6萬元│郵局帳戶│││日0時41分許│號新豐郵局│││├──┼──────┼──────────┼─────┼───────┤│12│107年12月11│新竹縣○○鄉○○街12│1萬5千元│郵局帳戶│││日0時42分許│號新豐郵局│││├──┼──────┼──────────┼─────┼───────┤│13│107年12月11│新竹縣○○鄉○○街12│2萬元│土地銀行帳戶│││日0時43分許│號新豐郵局│││├──┼──────┼──────────┼─────┼───────┤│14│107年12月11│新竹縣○○鄉○○街12│2萬元│土地銀行帳戶│││日0時44分許│號新豐郵局│││├──┼──────┼──────────┼─────┼───────┤│15│107年12月11│新竹縣○○鄉○○街12│2萬元│土地銀行帳戶│││日0時45分許│號新豐郵局│││├──┼──────┼──────────┼─────┼───────┤│16│107年12月11│新竹縣○○鄉○○街12│2萬元│土地銀行帳戶│││日0時45分許│號新豐郵局│││├──┼──────┼──────────┼─────┼───────┤│17│107年12月11│新竹縣○○鄉○○街12│2萬元│土地銀行帳戶│││日0時46分許│號新豐郵局│││├──┼──────┼──────────┼─────┼───────┤│18│107年12月11│新竹縣○○鄉○○街12│1萬元│土地銀行帳戶│││日0時49分許│號新豐郵局│││├──┴──────┴──────────┴─────┴───────┤│合計51萬3千元│└──────────────────────────────────┘