裁判字號：臺灣高等法院100年抗字第1030號刑事裁定
裁判日期：民國100年09月19日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定100年度抗字第1030號抗告人即受刑人 林翰鵬 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣宜蘭地方法院中華民國100年7月29日所為之裁定（100年度聲字第363號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人林翰鵬因違反毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表所載，應依刑法第53條、第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定定其應執行之刑等語。
二、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人林翰鵬因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣宜蘭地方法院各判處如附表所示之刑，分別確定在案。茲檢察官聲請定其應執行之刑，審核認聲請為正當，應定其應執行之刑有期徒刑一年十月等語。
三、抗告意旨略以：刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而連續犯之所以廢除，係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫，造成不公平之現象，在修正後，基於連續犯原為數罪之本質，違反刑罰之（公平原則）考量過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰之處罪，藉此維護刑罰之公正性，固此就刑法修正後，多次施用毒品之犯行採一罪一罰，始符合立法本旨。綜觀上論所述，所謂之（公平原則）論新制之一罪一罰判例，獨對所犯之毒品危害防制條例中（吸食毒品）部分有欠公允之處，按照新法實施以來，各法院中對其罪犯所判之例。參照如「販賣第一級毒品案例」其被告所犯五次販賣行為，判刑時依次分別判處有期徒刑十五年（五個十五年合計七十五年）後定其應執行之刑度約為有期徒刑十八年。又如「強盜案件」所犯普通強盜案六件，分別判處有期徒刑刑五年六月，合計三十三年，定應執行之刑度為有期徒刑六年六月，更諸如竊盜案件等等亦同。其審判過程與「吸食毒品案件」之不同處，分別只差在上論判例在判決前，大致上都會裁定為同一法官審理及判決，而所犯之刑責都應由最重之判決刑度所吸收，而「吸食毒品」則無此行為，例如六次吸食毒品犯行分別判處有期徒刑一年二月（合計七年），合併定應執行刑卻仍為有期徒刑六年至七年左右，兩者之間之待遇何止天壤之別，其不公之處，昭然可見。為何皆同適用同一刑法，何以落差如此巨大，頓使受刑人對其刑法之（公平原則）深感疑惑。再按「比例原則」論之，毒品危害防制條例中，販賣二級毒品罪依例判決刑度大約七年至八年，而同條例中之吸食毒品罪，依現況新制一罪一罰，吸食毒品者均有其成癮性，反覆施用長期之下所犯下多數次犯行，其現況之判決，刑度與販賣行為亦不惶多讓，而更有甚之，惟販賣行為係屬律法罪犯之高度犯罪行為，何等同吸食之低度行為，論之依照比例（販賣與吸食）所獲判之刑度相同，但犯罪行為之高低相差巨大，顯見違背比例原則。又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。亦即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。且現階段之刑事政策，非祇在實現以往應報主義之觀念，尤重在教化之功能。且另有數案件可資參照如下①臺灣臺中地方院98年聲字第5043號裁定所犯詐欺罪共19罪合計判處有期徒刑三年七月，但經定執行刑僅為一年十月；②臺灣基隆地方法院96年度易字第538號判決所犯竊盜案件所犯竊盜罪共38罪合計判處有期徒刑十二年八月，但經定執行刑僅為三年；③臺灣板橋地方法院98年度訴字第1084號判決所為販賣第一級毒品犯行共三罪合計判處有期徒刑四十五年，又所為販賣第二級毒品犯行共八罪合計判處有期徒刑一百零三年八月，經定執行刑後僅剩二十五年。綜上所陳，今受刑人特呈抗告書狀，懇請 鈞長 本著共正及悲天憫人之心，給予受刑人一個合理公平裁定，以法官對於法律之專業和多年為司法人員之經驗法則為基礎而言，肯定對上開論述瞭然於胸，懇請鈞長給予受刑人一個悔過向上之機會及一個從新從輕較有利於受刑人之裁定云云。
四、經查，受刑人所犯如原裁定附表編號1至編號3所示之施用第二級毒品等罪，犯罪時間均在附表編號1之罪判決確定日即99年11月29日以前，合於數罪併罰之要件，自應依刑法第53條規定定其應執行刑。且原裁定就受刑人所犯如附表編號1至編號3所示各罪，其中附表編號1至編號2等罪，前經臺灣宜蘭地方法院分別判處如附表編號1至編號3所示之刑確定；又其中附表編號1至編號2等罪，前經臺灣宜蘭方法院以100年度聲字第20號裁定定應執行刑有期徒刑一年二月確定，有各該判決在卷可憑。茲原法院就附表編號1至編號3所示之刑，定其應執行有期徒刑一年十月，其所定應執行刑係各宣告刑中之最長刑期（最輕本刑為有期徒刑十月以上）之上，各刑合併之有期徒刑二年一月以下之範圍內（即所謂外部性界限），且於臺灣宜蘭方法院以100年度聲字第20號裁定所定應執行之刑，以及臺灣宜蘭地方法院100年易字第94號判決宣告之刑，合計之刑期，即有期徒刑二年以內（即所謂內部性界限），經核並未逾越刑法第51條第5款之界限，且符合量刑裁量之外部性界限及內部性界限，亦無明顯過重而違背比例原則之情形，自屬適法。抗告意旨所指其他個案定其應執行之情狀，縱令屬實，此屬承審法院個案審酌之裁量權限，要不能指此有違公平正義之原則，而據此拘束原裁定。綜上，受刑人執此指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國100年9月19日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官陳泰寧中華民國100年9月19日