臺灣高等法院101年度上易字第1683號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第1683號刑事判決

裁判日期：民國101年10月11日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第1683號上訴人即被告 翁祥恩 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院101年度易字第4
6、48號，中華民國101年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵緝字第343號、100年度偵字第4995號），提起上訴
主文上訴駁回。
事實及理由
一、原判決關於上訴人即被告翁祥恩於民國99年11月25日凌晨4時許結夥3人以上，攜帶兇器於夜間侵入公寓地下室竊取電纜線（即原判決事實欄二、㈡）、於100年9月14日，竊取 杜靜慧 所有之筆記型電腦2台（即原判決事實欄二、㈣）部分，業據被告於本院準備程序中撤回上訴，檢察官亦未就此部分提起上訴。是本院僅就被告不服原判決關於被告於99年11月23日凌晨共同攜帶兇器，於夜間侵入公寓地下室竊取 謝清 南所有之工具箱等財物（即原判決事實欄二、㈠）、於100年8月中旬，竊取杜靜慧所有之撲滿（即原判決事實欄二、㈢）而提起上訴之部分加以審理，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審以被告犯修正前刑法第321條第1項第1款、第3款之加重竊盜罪、刑法第320條第1項之竊盜罪，各判處被告有期徒刑11月、3月，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、被告上訴意旨略以： 薛冠午 於審判外之陳述，不得作為證據，其於偵查中向檢察官所為之陳述與事實不符；被告於原審準備程序時承認犯罪係因法院就23日與25日之犯行混合一起訊問，當初只有25日那天有去，23日那天沒有去；杜靜慧之撲滿亦非其所竊取，其只有偷筆電云云。
四、經查：訊據被告矢口否認有⑴於99年11月23日凌晨2時許，與薛冠午（共同竊盜部分業經原審法院另案判決）一同至「基隆市○○區○○路○○○巷○○號」之公寓地下停車場，由薛冠午持客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅、危害之拔釘器，撬毀 謝清男 利用地下室原有隔間而加設之倉庫扣鎖（尚非專為防盜而設之「安全設備」；毀損部分未據告訴），竊取謝清男所有之紅色工具箱1只（內有釘槍1支）、灰色工具箱1只（內有活動扳手、壓接鉗、老虎鉗、十字起子、小扳手等水電工具）、電鑽2支、鑿壁機（又稱「打地機」）1支、鑽頭多個、膨脹螺絲（俗稱「壁虎」）1箱（內有300個）；以及⑵於100年8月中旬借住 陳彥午 、杜靜慧夫妻位於基隆市○○區○○路○○巷○○號住處時，竊取杜靜慧所有之撲滿1個（內有50元新台幣硬幣多枚，數量不詳）之犯行。
惟：
㈠關於被告前揭⑴之犯行，業據被告於原審準備程序供稱：「
99年11月23日凌晨2時許，由薛冠午駕駛HU-4557號自小客車載我，去基隆○○○區○○路○○○巷○○號公寓，跟隨住戶的車子進入公寓的地下停車場裡面，那邊有人用木板做成小倉庫，上面有一個鎖頭，薛冠午用他車上的拔釘器將該鎖頭撬開，我在下面把風，薛冠午進去之後拿了兩個工具箱出來放在車上，我們就一起離去。後來工具箱裡面的物品，薛冠午就帶回他家，因為他家是開汽車修護的工廠」等語（見原審卷第92頁正反面），將其與薛冠午如何至行竊地點、被害人倉庫外觀、如何破壞鎖頭等手法供述綦詳，核與共同被告薛冠午於偵查中證稱：「這個工具箱是我跟翁祥恩兩個人去偷的，時間是99年11月23日凌晨2點左右，只有我跟翁祥恩去，是開我的車子去的」、「（問：99年11月23日凌晨2點多，你是否駕車到基隆巿復興路259巷27號地下室偷東西？）是；（問：翁祥恩有一起去嗎？）他有去」等語（見100年度偵字第835號卷第120頁、100年度偵緝字第343號卷第37頁）之情節箱符。且謝清男遭竊之工具箱2只及釘槍1支，確實係在薛冠午位於新北○○里區○○路○○○○號修車廠2樓查獲，足認被告確有參與99年11月23日共同行竊謝清男工具箱等財物之犯行，始能將上開行竊細節描繪清楚，並知悉竊得物品之藏放地點。況且同年月25日被告與共犯薛冠午係以剪刀剪斷電纜線而竊取電纜線130公斤，二次竊行之方式及客體均不相同，豈有混淆之虞，被告辯稱將二日犯行混淆誤為認罪，自無可採。
㈡關於被告⑵前揭之犯行，業據被害人杜靜慧於警詢、偵查、
原審審理時分別證稱：「100年8月中左右，我家遭寄住於我家的翁祥恩竊取1只木製的撲滿，裡面全都是50元硬幣；被偷走之後我們一直等他走投無路回來，但是遲遲等不到，後來因為他被通緝了，我們配合警方把他騙回家，他一回家就馬上偷了我們的電腦」、「翁祥恩是今年8月前後住我家，被竊取的財物放在我弟弟房間，翁祥恩就住在我弟弟的房間，我弟弟去工作，房間只剩下翁祥恩1個人，後來翁祥恩就不告而別，第1次翁祥恩是先偷撲滿，後來翁祥恩說他很可憐，我又同意他回來住，這次連2台筆電都不見了」、「翁祥恩是分2次竊取我的物品，都是放在我弟弟房間，撲滿被偷走時，我有發現，當時也只有翁祥恩住在我家，所以知道應該是翁祥恩拿的，因為他有在施用毒品，我就想說不要跟他計較，但是後來翁祥恩又回來偷我的筆記型電腦，所以我就一起報警；撲滿遭竊的時候約在100年8月中旬；筆記型電腦2台是在100年9月14日遭竊」等語（見100年度偵字第4995號卷第14-15、39-40頁、原審卷第123頁），已將被告行竊之時間、物品指證明確，且證述內容始終一致，杜靜慧並稱：「我並沒有打算要翁祥恩賠償，大家都是朋友，請法院從輕量刑」等語，顯見杜靜慧與被告並無怨隙，殊無故意陷被告入罪之動機，亦無甘冒觸犯偽證之罪責，故意構詞誣陷被告之必要，堪認杜靜慧之指訴應為可採，況被告於原審準備程序亦自承其於100年8、9月間，住在陳彥午、杜靜慧家中（見原審卷第93頁），而斯時 陳冠午 正因案入監服刑中，杜靜慧弟弟外出工作時僅剩被告在家，被告借住期間，杜靜慧家中復未曾有遭遇其他盜匪入侵洗劫或竊取財物之情事，及至被告離開杜靜慧家中，撲滿亦隨之不見，則被告辯稱未竊取撲滿云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈢至被告主張薛冠午於偵查中之陳述無證據能力，並聲請傳喚
薛冠午、杜靜慧到庭作證。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院97年度台上字第2175號判決意旨參照）。查薛冠午於100年11月8日檢察官偵訊時係以證人身分具結陳述（見100年度偵緝字第343號卷第35-39頁），而於100年6月7日偵訊中雖未經具結（見100年度偵字第835號卷第119-121頁），然該日檢察官乃係以被告身分傳訊薛冠午，則揆諸上開說明，因薛冠午於審判中業經原審傳喚到庭（見原審卷第120-122頁），而賦予被告行使對質權、反對詰問權之機會，則被告之對質詰問權已在審判中確保，且本院亦查無有何顯不可信之情況存在，是薛冠午於偵查中所言，均仍應具證據能力。又薛冠午、杜靜慧於原審審理時，業據到庭作證（見原審卷第120-124頁），被告就同一證據再行聲請調查，應認無調查之必要。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，業據原審論述綦詳，原審審
理結果，認被告確有上開加重竊盜及普通竊盜之犯行，應予依法論科，並審酌被告不思努力工作以賺取所需，妄想藉由竊盜方法不勞而獲，嚴重缺乏尊重他人財產權之觀念，兼衡其竊盜手法、對於整體社會治安所造成之危害程度、被害人財產法益之侵害情節，及考量被告於前案執畢出監以後，猶不知惕勵己行，顯見其行為控制力欠佳，而亟待矯治，且被告未全部坦承犯行之犯後態度等一切情狀，就被告之上開犯行，分別量處有期徒刑11月、3月，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴所辯各節，經核均無可採，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國101年10月11日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官黃潔茹法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡宜蓁中華民國101年10月12日