裁判字號：臺灣臺南地方法院104年簡上字第41號刑事判決
裁判日期：民國104年06月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決104年度簡上字第41號上訴人即被告 盧國棟 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國104年1月22日104年度簡字第28號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：103年度毒偵字第1921號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、關於證據能力之認定：㈠按實施刑事訴訟程序之公務員合於法定程序取得之證據，應
有證據能力，此觀刑事訴訟法第185條之4規定之反面解釋至明。本件被告盧國棟固辯稱：⒈民國103年8月27日晚間8時許，員警透過另案被告 侯國展 假借商談搬家事宜，約被告至臺南市○○路（經查正確地址應為臺南市○○區○○○路○○號）全聯福利中心見面，被告到達時，在場員警均未出示任何相關文件，其中員警 王建智 隨即抓住被告手臂控制行動，員警 陳俊宏 則拿出手銬作勢要將被告上銬，經員警王建智以在全聯福利中心內此舉不好看為由勸阻，始未上銬，但仍將被告強押至全聯福利中心外，又口頭聲稱有拘票，被告不得已只能隨同員警前往臺南市政府警察局善化分局（下稱善化分局）；⒉員警在善化分局僅出示強制驗尿單予被告，未出示拘票，然被告自102年9月25日觀察、勒戒執行完畢後，均依規定按時報到採驗尿液，當無應予強制採尿之情事，是上開採尿之程序顯屬違法，被告亦係迫於無奈不得不同意採尿，故員警因此所得證據有無證據能力，非無疑義云云。然查：證人即承辦本案之善化分局偵查隊偵查 佐王建智 於本院審理中已證稱：本件是在偵辦另案被告侯國展之過程中，經侯國展表明願坦白犯行及協助查緝藥腳，因伊和其他員警曾持臺灣臺南地方法院檢察署之通知書、強制採尿單至被告住處通知被告到案說明未果，又難以掌握被告行蹤，故由侯國展先與被告聯絡後，帶同伊和另名偵查 佐陳俊宏 、小隊長等人前往上開全聯福利中心找被告，伊等當場表明身分，向被告清楚說明案情及告知被告伊等曾持通知書尋訪被告未果之事，陳俊宏並向被告說明被告不配合時，後續可能採行之程序，而詢問被告是否自願隨同伊等至警局說明案情，經被告思考後自願同意至警局說明，復同意採集尿液送驗，當天伊等從未向被告告知或揭示拘票、強制採驗通知書或其他通知書，亦無任何員警有作勢欲將被告上銬或控制被告行動之舉動，被告是成年人，也有多次因毒品案件經員警查獲之情形，有充分能力可判斷是否自願配合等語甚詳（本院卷第44至51頁）；證人即另名承辦本案之善化分局偵查隊偵查佐陳俊宏於本院審理中則證稱：伊和同事因偵辦侯國展販毒案，經侯國展表明曾販毒與被告，願協同員警查緝藥腳，因伊和同事先前取得被告之強制採尿單，至被告住處尋訪未果，才由侯國展以電話與被告聯繫見面地點後，帶同伊和證人王建智、小隊長等人在上開時、地前去找被告，在上開全聯福利中心內伊等並無強押被告、作勢上銬、控制被告行動或限制被告行動自由之舉，伊亦未提及有無拘票或強制採尿單之事，伊等僅是詢問被告是否跟侯國展買過毒品、願否偕同員警回警局調查，被告表示同意等語明確（本院卷第52至54頁）。參以證人王建智、陳俊宏僅係單純依檢察官指揮承辦本案之員警，與被告間無何特殊關聯，衡情尚無僅為偵辦上開毒品案件而故意違反法定程序取證之動機，更無在大庭廣眾之下以強押被告之不法手段強制被告到案之必要，伊等上開證述應堪採信；佐以被告於警詢筆錄及勘察採證同意書上均曾親自簽名表示自願至警局接受詢問及採尿送驗之意思（參警卷第2至3頁、第12頁、第31頁），其嗣後空言辯稱係員警違背法定程序使其到案採尿送驗云云，尚無可採。從而，本件被告到案及採尿送驗之程序應無違法，據此所得之證據資料，依前揭說明，均應有證據能力。
㈡次按醫院、學校或其他相當之機關、團體受法院或檢察官之
囑託為鑑定，而由鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人以書面就鑑定之經過及其結果所為之鑑定報告，依刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項規定，乃傳聞證據之例外，具有證據能力；又偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，雖應由檢察官為之，但司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，得由該管檢察長對於轄區內之案件事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體），俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，此際該等鑑定機關與受檢察官囑託鑑定者並無差異，所得之鑑定結果應如前述同具有證據能力。本件卷附尿液檢驗報告，係善化分局偵查隊依前述情形送請正修科技大學超微量研究科技中心進行鑑定，揆諸前開說明，上開鑑定機關所出具之書面鑑定報告即尿液檢驗報告1份，自應具有證據能力。
㈢本件其餘所引用卷內各項文書證據等非供述證據，均無違反
法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋及同法第159條之4規定，亦應有證據能力，合先敘明。
二、又本件經本院審理之結果，認第一審簡易判決對被告論以毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，並援引刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，及審酌被告前因施用毒品案件，受觀察、勒戒執行完畢，再於102年間因施用毒品經本院判處免刑後，復再犯本件施用第二級毒品罪，惟其本件僅施用1次，所犯屬自戕行為，暨其犯後坦承犯行、配合偵查上游之犯後態度，暨其自述高職畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，逕以簡易判決就被告所犯上開之罪量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法並無違誤，量刑亦無不當，應予維持；其中除事實部分原審判決引用之聲請簡易判決處刑書「犯罪事實」欄第3行「停止處分」更正為「執行完畢」，第8行「103年8月25日」更正為「103年8月27日」，「證據並所犯法條」欄第3行「犯嫌送驗編號」補充為「犯嫌尿液送驗編號」，及補充「被告於本院準備程序及審理中之自白」為證據外，餘均引用第一審簡易判決記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、被告不服原審判決提起上訴，雖以上開「一、㈠」所述事由為據，辯稱本件員警有違背法定程序取證之情形，所得證據之證據能力有疑云云；惟被告上開所辯洵屬無據，委無可採，業經本院認定如前，上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官王聖豪到庭執行職務中華民國104年6月18日
刑事第十庭審判長法官蘇碧珠
法官許嘉容法官蔡盈貞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官康紀媛中華民國104年6月18日