裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第1479號刑事判決
裁判日期：民國112年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第1479號上訴人即被告 陳新午 選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1199號中華民國112年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第6898、19258號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍之說明：
（一）按刑事訴訟法容許對於判決之一部上訴，使上訴權人所不爭執之部分盡早確定，上訴審可以集中審理仍有爭執而不服之部分，不僅符合上訴權人提起上訴之目的，亦可避免突襲性裁判，並有加速訴訟及減輕司法負擔之作用。上訴權人對上訴範圍之限制是否有效，則取決於未聲明上訴部分是否為聲明部分之「有關係之部分」（刑事訴訟法第348條第2項前段參照），若是，該部分視為亦已上訴，同為上訴審之審理範圍。此一般稱為上訴不可分原則。而界定「有關係之部分」之判別基準，則端視聲明上訴部分與未聲明部分，在事實上及法律上得否分開處理。具體言之，倘二者具有分別審理之可能性，且不論聲明上訴部分是否被撤銷或改判，均不會與未聲明部分產生矛盾之情況，二者即具有可分性，未聲明部分自非前述「有關係之部分」。又為尊重當事人設定之攻防範圍，落實當事人進行主義，並減輕上訴審審理之負擔，刑事訴訟法於110年5月31日修正時，增訂第348第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」明文容許對法律效果之一部上訴，並自同年0月00日生效施行。因此，於僅就法律效果之一部上訴時，依新法規定，過往實務見解認為「罪刑不可分之原則」即無適用之餘地。而依該條項將「刑」、「沒收」、「保安處分」分別條列，參以其增訂意旨，以及刑、沒收、保安處分各有不同之規範目的，所應審酌之事實與適用之法律亦相異，非互屬審判上無從分割之「有關係之部分」，自得僅就所宣告上開法律效果之特定部分提起一部上訴。於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當（最高法院112年度台上字第322號刑事判決參照）。
（二）本案係由上訴人即被告陳新午（下稱被告）檢附具體理由提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴；而依被告與辯護人於本院準備程序及審理時陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判決所量處之刑提起上訴（詳參本院卷第77至78、111至112頁），而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分（本案並未諭知保安處分）聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。
二、原判決所認定之犯罪事實及罪名：
（一）原判決所認定之犯罪事實：被告明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得製造及持有，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，先自民國106年某日起，透過通訊軟體WeChat，按月以每公克新臺幣（下同）800元至1000元不等之價格，向真實姓名年籍不詳、暱稱「 阿亨 」之賣家購買大麻花，以從中蒐集大麻種子共計30顆，再自109年6月起上網搜尋栽種大麻相關知識，而習得栽種大麻之相關知識及技術，並準備栽種設備，在其位於臺中市○區○○○街00○0號住處房間內，先將大麻種子泡水發芽後，再定期施肥、澆水培育成株，並以肥料營養劑補充營養，生長初期即從小盆移到大盆，每天照射一定時數，持續施肥，約2、3個月後即至生長末期，大麻植株長出約10至15公分之大麻葉，持續光照，等待大麻植株開花後，再以除濕機、電風扇將大麻花、大麻花葉予以乾燥，復以徒手摘取或持剪刀剪下而蒐集大麻葉、大麻花，分別以衣架晾乾後吊掛於衣櫥內保存，放置6至7日後乾燥為可施用程度，即放入玻璃密封罐儲存，而完成製造第二級毒品大麻。嗣於000年0月00日下午2時40分許，經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在被告上址住處執行搜索時當場查獲，並扣得如附表所示之物。
（二）原判決所認定之罪名：
1.查毒品危害防制條例第4條、第17條固於109年1月15日修正公布，並自同年0月00日生效施行，惟被告於本案製造第二級毒品大麻之犯罪時間，係自毒品危害防制條例第4條、第17條修正生效施行前接續至生效施行後，屬接續犯之實質上一罪，自應逕予適用修正後之新法，而無新舊法比較之問題。又毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內；毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。
2.被告意圖供製造第二級毒品而栽種大麻之階段行為，及持有大麻、大麻種子之低度行為，均為製造第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
3.又被告自106年某日起購入大麻花從中蒐集大麻種子後，復於109年6月起上網搜尋栽種大麻相關知識，進而開始栽種大麻並製造完成，其係基於同一製造第二級毒品之犯意，於密接時、地為上開行為，均侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行而合為包括之一行為予以評價，較為合理，應依接續犯論以一罪。
三、減輕其刑之事由：
（一）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的係為鼓勵犯罪行為人及早悔過自新，以利毒品查緝及訴訟經濟，俾收防制毒品危害、案件儘速確定之效而設。是除起訴前未經司法警察、檢察官針對犯罪事實詢問、訊問，致被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或自白，而剝奪其防禦權或自白減刑權益之情形外，必被告於偵查及審判中均曾自白，對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述者，始有上開規定之適用（最高法院109年度台上字第3488號刑事判決參照）。且依上開條文之立法說明，所謂「歷次審判中均自白」，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。被告於本案警詢、偵訊、原審審理、本院上訴及審理時，均坦承前述製造第二級毒品犯行無訛，直至本院言詞辯論終結前均未曾翻異，參諸前揭說明，已符合「偵查及歷次審判中均自白」之要件，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
（二）又毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑（最高法院107年度台上字第538號刑事判決參照）。被告於警詢及原審準備程序時，雖供稱其係向「蘇○亨」(綽號「阿亨」，完整姓名詳卷）之男子購買大麻花成品，並蒐集裡面的大麻種子等語（詳參偵字第6898卷第15至16頁，原審卷第79至80頁）；然經原審就本案溯源追查上手情形函詢檢警機關，依臺灣臺中地方檢察署、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊回覆資料所示，均未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，此有臺灣臺中地方檢察署111年7月26日中檢 永忠 111偵19258字第1119081746號函、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊111年7月26日保三壹警偵字第1110008673號函、臺灣臺中地方檢察署111年12月2日中檢永宿111他7215字第1119133186號函及所檢附之員警職務報告在卷可稽（詳參原審卷第61、63、131至133頁）。迨本院審理期間，被告另具狀主張其已於112年3月1日向臺灣士林地方檢察署檢舉「蘇○亨」販賣第二級毒品之犯行，請求本院再向該署詢問追查進度（詳參本院卷第71至72頁），然臺灣士林地方檢察署就此部分已函轉內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊查明，而該大隊曾於112年6月20日向臺灣士林地方檢察署及該管法院聲請搜索票，已遭駁回，故迄今並未查獲「蘇○亨」或其他毒品正犯、共犯，亦有內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊112年7月5日保三壹警偵字第1120005602號函、本院公務電話查詢紀錄表附卷為憑（詳參本院卷第99、105頁），皆與毒品危害防制條例第17條第1項之規定尚有未合，被告自無從遽依上開規定而減免其刑。即令被告於本院審理期日前猶具狀陳稱：承辦本案之李姓偵查佐稱目前仍在調查中，還需要時間蒐證，無法在本院審理期日前完成等語（詳參本院卷第95頁）；惟細繹前述內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊於112年7月5日所回覆之公函，明確表示該大隊曾向檢察官及法院聲請核發搜索票卻未獲准許，顯見承辦員警業已針對被告供述之毒品來源「蘇○亨」進行蒐證，並將調查結果送交司法機關審核，仍未達於准予核發搜索票等發動強制處分之條件門檻，以致無從查獲其他正犯或共犯，應無被告所陳尚待承辦員警花費更多時間調查蒐證之情形。辯護人於本院審理時主張：本案應寬延2至3個月之期間再予審理，始能查明被告有無適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之機會等語（詳參本院卷第114頁），尚與上開卷證內容有所扞格，無足為採。
（三）再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，而有尚堪憫恕之情形而言。而同為製造毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金，然同為製造第二級毒品之行為，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大規模栽種以圖製造毒品生產，俾轉售牟利者，亦有小量植栽、製造僅為供己施用者，所造成之危害社會程度自明顯有別，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，且為無期徒刑或10年以上有期徒刑，不可謂不重。衡諸本案被告於其住處製造第二級毒品後供己施用之情節，並非專職製造大麻以販賣牟利之毒販，亦難與大規模或跨國製毒者嚴重危害社會之程度相提並論，且依被告於原審準備程序供稱其未交付本案製造之大麻予他人施用等語（詳參原審卷第79頁），並無擴散毒品大麻之情形，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，並考量被告歷次所陳本案製造大麻之原因、動機，及提出中國醫藥大學附設醫院診斷證明書（證明其罹患痛風性關節炎）、被告於本案犯行前無任何犯罪紀錄、於警詢、偵查、原審及本院準備程序及審理時始終坦承犯行，犯後態度良好等情，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，所得量處之最低刑期仍達有期徒刑5年，與被告所為犯行之嚴重程度與危害性相較，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並遞減之。
（四）又毒品危害防制條例第17條第3項雖規定：「被告因供自己施用而犯第四條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑」，然此減輕其刑規定僅適用於行為人涉犯運輸毒品罪之情形，並不及於其他類型之毒品犯罪，至為灼然。而同條例第12條第3項針對供自己施用之目的，意圖供製造毒品之用而栽種罌粟或古柯、大麻，且情節輕微者，僅處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金，乃就基於自己施用目的之栽種行為，特別立法予以減輕刑責，亦不容擴及於本案製造第二級毒品大麻之犯罪。前揭毒品犯罪之減輕刑責事由，係立法者考量各該犯罪類型之特殊性，針對為己施用而運輸、栽種毒品等行為予以刑罰寬減，原則上為立法形成自由的範疇，究非職司審判之法院所得置喙。況被告所犯製造第二級毒品罪，係規範行為人將毒品之原料、元素予以加工，使成具有特定功效成品之行為，無論是改變毒品成分及提高其純度，抑或調整毒品之劑型、樣態而更易於施用，本質上均具有創設性，對於社會治安及人民健康安全之危害程度已不容小覷，此與單純促進流通或培養種植之運輸、栽種行為，非可等量齊觀。辯護人於本院審理期日主張被告係基於自己施用之目的而製造毒品，卻無前述減刑規定之適用，仍遭判處有期徒刑2年6月猶嫌過重，恐有違憲之虞等語（詳參本院卷第118至119頁），本院認為尚非允洽，容有可議，併予指明。
四、上訴理由之論斷：
（一）被告上訴意旨略以：被告在警詢時已供稱其向「蘇○亨」購買大麻花之事實，並完成指認程序而確定「阿亨」之真正身分，更提出相關通聯對話及匯款紀錄以資佐證，被告復於112年3月1日具狀向臺灣士林地方檢察署檢舉「蘇○亨」販賣大麻之犯行。如能順利查獲，被告應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，且有調查之必要，爰提起上訴等語。
（二）惟查：按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照）。是就同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原判決就被告製造第二級毒品罪所量處之刑，已針對被告犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等刑法第57條之一切情狀具體審酌，並在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵被告具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散，並非使其藉此規定拖延訴訟。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供與本案毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之機關或公務員（下稱偵查機關）知悉而對之發動調查或偵查，並因此確實查獲其人、其犯行，始足當之，倘僅具開始或移送偵查之嫌疑而已，即與本條項所稱之「查獲」要件不侔。又法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認，即為已足（最高法院111年度台上字第3744號刑事判決參照）。被告上訴理由所稱其向臺灣士林地方檢察署檢舉「蘇○亨」販賣第二級毒品等犯行，業經本院於言詞辯論終結前，分別向司法警察及檢察官詢問本案溯源追查毒品上手之進度，惟迄今仍未查獲「蘇○亨」或其他毒品正犯、共犯，均經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊及臺灣士林地方檢察署明確回覆，詳如前述，茲不贅言。是依卷內現存證據資料，既無從證明「蘇○亨」即為被告製造第二級毒品犯行之毒品來源，自不能僅因被告上開片面陳述及指證行為，無待檢警機關據以調查核實，並予查獲「蘇○亨」此部分之具體犯行，即得逕依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑，亦非可藉此難以預期之偵查進度與事態發展，作為拖延本案訴訟程序進行之正當事由。被告猶執前詞，主張原判決就此部分未能適用上開規定予以減刑而有所違誤，恐有誤會，難認可取。
（三）綜上所述，被告明示僅就原判決之刑提起一部上訴，復以前開情詞主張原判決所為量刑不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林芳瑜提起公訴，檢察官謝志明到庭執行職務。
中華民國112年8月22日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官陳葳法官高文崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施耀婷中華民國112年8月22日附表：
編號扣押物名稱數量備註1乾燥大麻葉1袋⒈毛重：136公克⒉鑑驗結果：送驗已腐爛之植物檢品1包，不予鑑驗。⒊法務部調查局濫用藥物實驗室111年4月11日調科壹字第11123006460號鑑定書(見偵6898卷第135至136頁)2大麻花(成品)1袋⒈毛重：4公克⒉鑑驗結果：含第二級毒品大麻成分。⒊法務部調查局濫用藥物實驗室111年4月11日調科壹字第11123006460號鑑定書(見偵6898卷第135至136頁)3大麻種子1袋⒈數量：15顆⒉鑑驗結果：經檢視外觀均與大麻種子一致，全數進行發芽試驗，其中1顆具發芽能力，種子發芽率7%，且經檢驗含第二級毒品大麻成分，種子檢品淨重0.26公克。⒊法務部調查局濫用藥物實驗室111年4月11日調科壹字第11123006460號鑑定書(見偵6898卷第135至136頁)4電子菸1支5吸食工具(捲菸紙、濾嘴、剪刀)1批6夾鏈袋1袋7大麻植株18株⒈鑑驗結果：經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣5株檢驗均含第二級毒品大麻成分。⒉法務部調查局濫用藥物實驗室111年4月11日調科壹字第11123006460號鑑定書(見偵6898卷第135至136頁)8肥料2盒9培養植物棉1袋10花盆18個11電風扇2個12除濕機1個13乾燥大麻花1袋⒈毛重：152公克⒉鑑驗結果：含第二級毒品大麻成分。⒊法務部調查局濫用藥物實驗室111年4月11日調科壹字第11123006460號鑑定書(見偵6898卷第135至136頁)14磅秤1個15量桶3個16剪刀1支17定時器1個18燈具1箱19溫溼度計1個20培養土2袋21農藥1袋22珍珠岩1袋23土壤檢測器1個24行動電話(含SIM卡)1支⒈IMEI：000000000000000⒉門號：000000000025吹風機1個