裁判字號：臺灣士林地方法院102年訴字第8號刑事判決
裁判日期：民國102年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決102年度訴字第8號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告戴慶義選任辯護人莊志成律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵緝字第759號），本院判決如下：
主文戴慶義犯如附表各編號主文欄所示之罪，各處如附表各編號主文欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑伍年貳月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實戴慶義前於民國93年間，因施用、持有毒品案件，經本院92年
度易字第603號判處有期徒刑1年4月、1年6月，應執行有期徒刑2年8月，經上訴撤回而確定。又因連續轉讓第一級毒品案件，經本院94年度訴字第36號判處有期徒刑6年10月確定。上開二案經減刑合併定刑8年2月，於99年9月8日縮短刑期假釋，假釋期間於101年2月8日屆滿（本案為假釋期間再犯罪，不構成累犯）。
詎戴慶義明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項
第2款列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟因身染毒癮，為籌措吸毒費用，遂興營利意圖，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表各編號所示之時間，使用其所有門號0000000000號之行動電話（下稱上開戴慶義手機），與各編號所示買受人 李惠玲 、 林清波 （下合稱上開買受人，分則稱其姓名）相約於附表各編號所示地點見面，並以附表各編號所示之價格，分別販售如附表各編號所示數量之甲基安非他命予各該買受人，前後共2次。嗣警方接獲檢舉得知上開買受人對外亦均有另行販賣甲基安非他命之情事，遂針對上開買受人所持用之電話，聲請法官核發監聽票實施通訊監察，除發現上開買受人於電話中均有對外販售甲基安非他命予他人之通話外，並發現通話中亦提及向戴慶義購毒之言詞，乃向法官聲請搜索票搜索上開買受人之住處，查獲上開買受人到案並移送檢察官偵辦。檢察官再經上開買受人之供述，循線查悉戴慶義涉案，並對戴慶義實施拘提、發布通緝，追緝到案，而悉上情。
案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然當事人及其辯護人於本院最後審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執（見本院卷第96頁至99頁審判筆錄），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文
字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510號等判決參照）。經查，卷附警方對上開買受人電話執行監聽所作成之相關監聽譯文（下合稱上開買受人監聽譯文，分則稱李惠玲、林清波監聽譯文），均為偵查犯罪之公務員依據本院所核發之通訊監察書實施而得（見見警聲搜卷，第6至17頁），自屬公務員依法定程式所取得之證據資料。又上開買受人監聽譯文之真實性，被告及其辯護人俱不爭執，並均業經本院於審判期日提示告以要旨，由其等表示意見並為辯論，依上說明，自有證據能力。
其他本判決引用資以認定事實所憑之物證、書證資料，檢察官
、被告及辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執證據能力（見本院卷第47頁以下審判程序筆錄），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，均有證據能力。
貳、事實認定：上開犯罪事實業據被告戴慶義於本院準備程序及審理時坦承不
諱（見本院卷第63頁反面準備程序筆錄；第95頁反面審判筆錄）。並有上開買受人李惠玲於偵查中（見偵緝卷第145頁至14
6頁偵訊筆錄）、林清波於警訊及偵查中（見他字卷第30頁警訊筆錄、見偵字第6639號卷第31頁偵訊筆錄）之證述附卷可稽。此外，復有上開買受人監聽譯文（見偵緝卷第92至96頁｛李惠玲部分｝、第80頁｛林清波部分｝）在卷可佐。當可認被告自白與事實相符。
又毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為，衡
諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法辦之危險之理；而安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是各次買賣之價格，當亦有所差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，因此，販賣利得，除經被告坦承或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。被告戴慶義於本院準備程序已明確供稱：伊係透過集合上開買受人之需求毒品數量及自己施用所需數量，向上游大量購買，藉此獲取上游以較為便宜之價格出售，而得以賺取每公克之差價，或量差等語（見本院卷第46頁反面筆錄）。可知被告戴慶義交付安非他命予上開買受人，當係圖轉手交易間之毒品價差或量差甚明。堪信被告於附表所示時、地，有償交付甲基安非他命予上開買受人，主觀上應均具有營利之意圖。是故，本件事證明確，被告戴慶義之犯行應堪認定。
叁、論罪科刑：核被告戴慶義如附表各編號之所為，均係犯毒品危害防制條例
第4條第第2項之販賣第二級毒品罪。被告於著手販賣前，意圖販賣而持有本件販賣毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。
被告所涉販賣犯行，得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：
㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪
於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路。故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院98年度台上字第7231號、99年度台上字第4874號判決參照）。是故，重點在於事實之供認，而非法律之評價，蓋因後者屬執法人員之職責，不應歸由行為人負擔。是行為人對於犯罪之基本社會事實，無論為主動說出或被動回答，亦不管係全部吐實或主要部分供明而保留不影響犯罪成立之部分真相，既然已經有助於重要關鍵事實之釐清，當即已足，且縱然復提出責任或違法阻卻事由之主張或抗辯，仍不失為自白。（最高法院98年度台上字第448號判決、101年度台上字第2138號判決參照）。
㈡被告就附表編號一毒品交易於偵查之初雖或稱係無償轉讓或與
李惠玲合資購買等語（見偵緝卷第25、63、74至75、117頁筆錄），因而不構成自白（最高法院100年度台上字第4676號判決意旨參照）。然其於最後偵查中則已改稱：是李惠玲請伊幫忙調取毒品，故伊就先出新臺幣（下同）2萬元向上游毒販「 黃秋雇 」購買毒品後，把8克毒品交付李惠玲，因李惠玲錢不夠所以先付2000元，其餘部分則讓李惠玲暫時賒欠等語（見偵緝卷第146頁筆錄）。於本院審理時，亦明確坦承稱：伊確實將毒品作價2萬元出售李惠玲，只是客觀上只收到2000元，尚未賺取差價等語（見本院卷第46頁筆錄）。足見，被告於偵審中應已坦承其確實有將毒品作價交付李惠玲，只不過於偵查中辯稱客觀上並沒有收到足額價金，而自認為尚未因此謀得不法利益，或賺取到差價而已。然因販賣毒品罪之成立，只需有營利販賣之意圖即可成立，客觀上雖因故未能賺取差價，並不影響販賣罪之成立。被告於偵審中既已坦承有於案發時地，作價將系爭毒品交付買受人李惠玲之構成販賣罪基本要件事實，雖以客觀上未賺到差價，而自認僅構成轉讓罪置辯，要僅為被告於訴訟上對其所為不利於己之事實陳述所為刑法上評價之主張而已，自仍無礙於被告得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之適用。要之，被告就附表編號一所示販賣犯行，已於偵審中自白，而得依法加以減刑，要無疑義。
㈢至被告就附表編號二所示犯行，雖於檢察官偵查中及本院第一
次準備程序時，陳稱：僅係受託代購毒品，而否認有販賣犯行。然其於警訊時，已坦白承認有作價販賣毒品予林清波之事實（僅稱：沒有收到錢而已，見偵緝卷第25頁筆錄）。衡諸前述說明，已可認此已屬於偵查中為廣義之自白無疑。而其於本院第二次準備程序以迄審理程序，則均坦白承認營利作價販賣之事實，已如前述。是此部分自亦應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。
經查，被告戴慶義平日係擔任水泥貼磁磚之泥水工，應屬有正當職業收入之人，所涉犯之附表編號二販賣犯行，數量甚微，獲利有限，當僅係因自己身染施用毒品惡習，為補吸毒開銷，一時貪念所為，尚未達專以販毒營生之程度。林清波自己亦有施用甲基安非他命之惡習，向被告購買微量毒品，應僅係供己施用，可見被告對買受人林清波而言，至多不過為毒品供應線最下游的散貨賣家，惡性甚微，依此情狀，對照前述販賣第二級毒品罪之最低法定本刑為7年，經本院上開所論減刑後，即便對被告宣告減輕後最低刑3年6月，似仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，而應尚可憫恕，爰就其所犯販賣第二級毒品罪，再依刑法第59條規定遞減輕其刑。至於被告所涉附表編號一所示販賣第二級毒品犯行，販賣甲基安非他命之數量已達8公克，非屬微量，且李惠玲嗣後又將該等毒品對外販售擴散，犯罪所生危害甚鉅，本院認依該次犯罪情節，經以前述規定減刑後，減刑後之最低度刑並無過重之情形，即無適用首揭規定再予減刑之餘地。
末按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明文。其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院99年度台上字第20
3號判決意旨參照）。經查，被告雖於偵查中供出其毒品來源為自稱「黃秋雇」之人，然被告並無從提供具體之年籍資料及聯繫電話以供查證，致警方無從將之查獲到案等情，有臺北市政府警察局北投分局102年2月5日北市警投分刑字第00000000000號函在卷可稽（見本院卷第93頁）。自難認本件有因被告供出毒品來源而查獲上手或共犯之情，故應無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，應予指明。
公訴到庭檢察官於本院審理時，雖以：被告前已有販賣前科，
法院判處有期徒刑6年10月，又再犯本件，而求處被告有期徒刑6年。然查，被告並未曾因販賣毒品犯罪遭法院判處罪刑，僅有因轉讓第一級毒品海洛因經本院94年度訴字第36號判決處刑而已。公訴到庭檢察官據以求刑，自屬失據，而有稍嫌過重之情。本院審酌被告前已有多次施用毒品、轉讓毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考。又販毒乃毒害之源，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，甚而社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，被告身染毒品後，明知甲基安非他命為管制之第二級毒品，卻於前案假釋期間，不思悔改，仍將毒品販賣予他人，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，其犯後初始未能完全認罪，惟考量被告有正當工作職業，僅因身染吸毒惡習犯案，兼衡其販毒之數量金額暨其犯罪之手段、犯罪時所受之刺激、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危險或損害等一切情狀，就所犯各罪量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
至檢察官雖以被告販毒牟利，認有犯罪習慣，請求併予宣告強
制工作乙節。然保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活，故刑法第90條第1項之規定即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院審酌其行為之常習性、嚴重性、危險性及對未來行為之期待性，依比例原則決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院91年度台上字第4625號、100年度台上字第4614號判決可資參照）。本件被告固係基於營利意圖而為前述販賣第二級毒品犯行，然其前並無任何販賣毒品之前科紀錄，其自陳其平時作水泥貼磁磚工作，係因染上毒癮，朋友向其表示有毒品需求，始為販賣毒品之犯行等情（見本院卷第47頁筆錄），被告所為販賣毒品行為所獲利得之總額亦僅5000元，至難逕認被告確有反覆常習犯罪之習慣，本院認尚與諭知強制工作之要件不合。況被告年已過50歲，邁入中老年，又經本院諭知如主文所示重刑，當已足達教化處遇之目的，亦無再宣告強制工作之必要，均併此敘明。
沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第18條係採義務沒收原則，故犯罪所得之
對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收。且所謂犯罪所得，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，或僅為販賣毒品所得之利益（例如：抵償債務），要無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第1244號、第3434號判決意旨參照）。查被告戴慶義就如附表編號一販賣毒品犯行，一再供稱：僅收取李惠玲2000元價金，而就剩餘價金1萬8000元約定暫時賒欠，業據被告供明在卷。買受人李惠玲於偵查中亦陳稱：購毒價金係先積欠被告，約定有錢再還等語（見偵緝卷第145頁筆錄）。且於上開李惠玲監聽譯文中，李惠玲確實一再向被告之配偶 蔡念潔 表示確有積欠向戴慶義購毒之金錢
1萬8000元等情（見偵緝卷第93頁譯文）。足見，被告就附表編號一販賣犯行，僅收取現金2000元，其餘價金1萬8000元係令李惠玲暫時賒欠，甚為明確。故被告於此雖可獲得「現金及金錢債權」之利益，然除現金以外，金錢債權部分，因終並無證據足資證明被告因此實際得有財物，衡諸上述說明，本院自不得就此金錢債權部分犯罪所得利益宣告沒收。至被告所涉附表編號二販賣毒品罪收取之3000元及上開已收取2000元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，若不能沒收，自應以其財產抵償。
㈡又被告用以聯絡販毒使用之上開戴慶義手機及SIM卡，雖為被
告用以聯繫販賣毒品犯罪所用之物，然並未扣案，且已經被告查獲前丟棄不用而滅失，業據被告供明在卷（見本院卷第46頁反面、第98頁反面筆錄），衡情已經滅失，為免執行困難，爰不再贅予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃睦涵到庭執行職務。
中華民國102年2月27日
刑事第九庭審判長法官陳美彤
法官黃珮茹法官王沛雷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林志忠中華民國102年2月27日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。