裁判字號：臺灣新北地方法院101年聲字第4844號刑事裁定
裁判日期：民國101年10月30日
裁判案由：定其應執行刑
臺灣板橋地方法院刑事裁定101年度聲字第4844號聲請人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官受刑人張朝上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（101年度執聲字第2702號），本院裁定如下：
主文 張朝犯 如附表所示之叁罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人 張朝因 犯商業會計法等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑， 爰依 刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；有二以上裁判者，依第51條之規定，定其應執行刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。次按定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依法裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回，至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院86年度台抗字第472號及82年度台抗字第313號判決要旨參照）。復按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑；又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，此有最高法院59年台抗字第367號、80年台非字第473號判例要旨可資參照。
四、再按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）。」最高法院民國95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。受刑人張朝於裁判確定前犯如附表所示數罪，皆於95年7月1日之前犯之，而刑法第51條、第41條業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：
「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。又修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金．．．」；第2項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6個月者，亦同」。而刑法修正施行前之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，則刑法修正施行前易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，再折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算1日；而修正後刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」；第
2項規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6個月，亦適用之」。經比較新舊法易科罰金之折算標準，及數罪併罰應執行刑逾6個月者，均以修正前之規定，較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定適用有利於行為人之修正前舊法。
五、經查：受刑人張朝因犯附表所示商業會計法等3罪，業經判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，其中附表編號1至2所示之2罪，經本院以101年度聲字第2365號裁定應執行有期徒刑4月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及各該判決書在卷可稽。本院審核受刑人於附表編號1所示判決確定日前犯如附表所示之各罪，核與首揭規定並無不合，認檢察官聲請為正當，應予准許。爰依前揭說明，在上開外部性及內部性界限範圍內定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項前段、第53條，95年7月1日修正施行前刑法第51條第5款、第41條第1項前段、第2項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，裁定如主文。
中華民國101年10月30日
刑事第十四庭法官蘇揚旭上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
書記官黃頌棻中華民國101年10月30日