裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第815號刑事判決
裁判日期：民國97年04月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第815號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1308號，中華民國96年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第12755號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國88年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以88年度北簡字第2795號判決處以有期徒刑4月確定，甫於89年9月14日執行完畢；又於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第3785號判決處以有期徒刑5月確定，並於94年4月22日易科罰金執行完畢。竟不知悛悔，明知非經中央主管機關許可，不得持有具殺傷力之槍枝及子彈，竟於94年8月間某日，在其所使用車號0000-00自小客車上，收受姓名年籍不詳綽號「 俊明 」之成年男子所交付已換裝槍管而可發射子彈、具有殺傷力之仿「BERETTA」廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝編號：0000000000號）及具有殺傷力之子彈7顆暨不具殺傷力之子彈3顆而持有之，並置放在上揭自小客車內。嗣於95年5月26日凌晨1時45分許，甲○○駕駛上開自小客車，行經臺北市○○區○○○路○○○號前，因違規迴轉為警攔停，同車之 李仁浩 因藏放毒品之動作經警認形跡可疑進行盤查，並命甲○○出示證件供查核，經甲○○同意出示其在駕駛座旁之黑色手提包，始查獲上開改造手槍及子彈。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於上揭時間收受扣案手槍1支、子彈10顆後置放於所使用之車號0000－00號自小客車內，嗣於95年5月26日凌晨因違規而為警查獲，經其同意扣得上開槍彈等情，惟辯稱：當時警察並沒有要查槍彈，伊雖沒有跟警察說要自首，但是伊主動把 包包 拿出來給警察看，應該符合自首要件云云。
二、經查：㈠被告前於94年8月間某日，在其使用之8497-KH號自小客車上
，收受姓名年籍不詳綽號「俊明」之成年男子所交付之手槍1支及子彈10顆後而持有之，並置放在所使用之上揭車輛內，嗣於95年5月26日凌晨1時45分許，駕駛上開自小客車，行經臺北市○○區○○○路○○○號前，因違規迴轉為警攔查，同車之李仁浩因藏放毒品動作為警察覺進行盤查，經被告同意而查獲在其駕駛座旁內放有上開改造手槍及子彈之黑色手提包等情，為被告所坦承，核與證人即查獲之警員 吳穎侃 、 戴肇平 於原審證述查獲扣案槍彈之情節相符（見原審卷第65至68頁），並有自願搜索同意書、搜索扣押筆錄在卷可稽（見偵卷第19至22頁），此部分事實堪以認定。
㈡扣案之上揭槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，
認送鑑手槍1支係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈10顆，其中4顆認均係具直徑約9.0mm金屬彈頭之土造子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；另2顆認均係口徑9mm制式子彈，認均具殺傷力；另1顆認係由口徑9.0mm之制式金屬彈殼加裝直徑約9.0mm金屬彈頭而成之改造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力；另3顆認均係具直徑約8.5mm金屬彈頭之土造子彈，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局出具之95年6月15日刑鑑字第0950077747號槍彈鑑定書附卷可稽（見偵卷第51至56頁），是被告為警查獲之改造手槍1支及改造子彈5顆、制式子彈2顆均具有殺傷力無訛（另有3顆子彈不具殺傷力）。
㈢被告雖辯稱：警察查獲時有看到駕駛座的包包，就問伊包包
裡面是什麼，伊有先告知警察裡面有槍，之後警察叫伊把包包拿到車後面去打開云云。惟證人戴肇平於原審證稱：因被告駕駛之車輛違規，伊等就攔車，當時後座有1男1女，後座男乘客看伊等把車子攔停，就把疑似裝毒品的包裝袋放在右腳處，伊請該名男乘客下車後，看到右腳處有1包安非他命，伊並請被告出示駕照、行照，被告說沒帶證件，也請他下車，被告下車後，看到他駕駛座左下方有1個黑色手提包，伊請他拿到車後方看看有無駕照、行照在裡面，被告拿到後面打開時才看到裡面有手槍，被告在當時並沒有說有槍，如果被告有表示有槍，不會請他自己打開包包，會先觸摸包包確定是否為槍枝，確定是槍枝之後，會先對被告上手銬，宣讀權利等語（見原審卷第68、71頁）。依常理而言，槍枝乃極具危險之物，隨時可能對人之生命、身體造成危害，若被告先行告知持有槍彈，盤查之員警已知被告持有槍彈，豈會令被告自行將裝有槍彈之包包打開，使被告處於立即可持槍威嚇員警之狀態？是被告抗辯其在警察命其打開包包前已先自首持有槍彈云云，顯與常情有悖，亦與證人所證情節不相一致，並無足採。
㈣辯護人雖主張：被告雖無以言語明說自首，但在被告同意搜
索，毋須翻動即可發現槍彈之情形下，應已符合自首之要件云云。然本案查獲當時為凌晨1時45分許，為半夜時分，且員警僅係因被告駕駛車輛違規而攔檢，並要求被告出示證件，是被告雖有主動將包包打開之情形，但既未先向員警表明持有槍彈之事實，其目的又僅在找尋證件，復於半夜時分，包包亦在被告掌握中，只要被告有所閃避，員警極可能未察覺包包中裝有槍彈，從而以被告打開包包拿證件乙節，並不足以認定被告有自首並接受裁判之意思，辯護人前開辯護意旨容有誤會。
㈤綜上所述，被告辯解及辯護人之主張尚無可採。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法及罰金罰鍰提高標準條例業經修正，並自00年0月0日生效施行，有關本件情形：
㈠槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之持有槍
枝、子彈罪，其法定本刑中關於罰金刑之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額由銀元1元提高為新台幣1000元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，應以行為時之刑法第33條第5款規定有利於被告。
㈡刑法第47條累犯之規定修正限於為受徒刑執行完畢，或一部
之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯，本件被告「故意」犯本件販賣毒品罪，比較新舊法之規定，修正後之規定較有利於被告。
㈢刑法第42條第2項前段關於易服勞役之折算標準，原依罰金
罰鍰提高標準條例第2條之規定提高100倍，而為以銀元100元至300元折算1日，修正為以新台幣1000元、2000元、3000元折算1日，修正後刑法第42條第3項前段之規定較有利於被告。
㈣本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性
原則，罪刑部分一體適用有利於被告之修正前刑法，易服勞役部分則適用有利被告之修正後刑法。
四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、第12條第4項之持有子彈罪。被告所犯上開持有改造槍枝、子彈2罪，係一同時持有行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之持有改造槍枝罪處斷。被告有如事實欄所載之罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑。
五、移送併辦意旨略以（96年度偵字第22073號）：被告於93年7月間某日，在臺北縣中和市○○路上某便利商店，以新臺幣3萬5千元之價格，向某真實姓名年籍不詳之成年男子及女子，購得不具殺傷力仿FN廠半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支及具殺傷力由土造金屬彈殼加裝直徑約8.0mm金屬彈頭而成之土造子彈7顆後而持有之，並將上開槍彈放置在其位於臺北縣新店市○○路○段○○巷○○號1樓之租屋處，嗣於95年11月3日上午12時20分，為警循線查獲，並在上址租屋處當場扣得上開槍彈，因認被告此部分亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之持有子彈罪嫌，並與前開起訴事實有連續犯之裁判上一罪關係而移送併辦云云。惟刑法於95年7月1日修正施行，其中已經刪除刑法第56條連續犯之規定，其修正理由即謂「本法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條『同一罪名』之認定過寬，所謂『概括犯意』，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合法之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定」。本案被告雖就前開起訴及併辦部分事實均供承不諱，然其取得上開槍彈之時間分別為93年
7月間、94年8月間，前後相距1年；且持有槍彈之原因一為自行購買、一自友人處取得，各有不同；又被告放置槍彈之地點一為家中、一為車內，亦有不同；且被告於95年5月26日為警查獲上開起訴部分槍彈後，直至同年11月3日始再查獲併辦部分子彈，揆諸上開說明，實難從寬認定被告係基於概括犯意而持有起訴之槍彈與併辦之子彈，此部分復未經檢察官起訴，本院無從併予審酌，應退由檢察官另行偵辦，併此敘明。
六、原審以被告違反槍砲彈藥刀械管制條例持有槍、彈之罪證明確，審酌被告前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經判刑執行，如上所述，素行不端，其持有槍彈之動機、時間、手段、對社會造成之危害及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款、修正前第47條（原判決適用修正後刑法第47條第1項，予以更正，因不影響判決結果，毋庸撤銷，附此敘明），判處被告有期徒刑3年10月，併科罰金新台幣10萬元，並諭知易服勞役之折算標準為新台幣1千元折算1日，再將扣案有殺傷力之仿「BERETTA」廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝編號：0000000000號）及具有殺傷力子彈5顆之違禁物，均依刑法第38條第1項第1款宣告沒收，及說明扣案另3顆土造子彈不具殺傷力，9.0mm金屬彈頭土造子彈1顆及9.0mm制式金屬彈殼加裝9.0mm金屬彈頭之改造子彈1顆均經實際試射滅失，亦非違禁物，均無庸沒收，經核其認事用法，俱無違誤，所量之刑亦稱允適。被告提起上訴，仍執陳詞主張其符合自首要件應予減刑，核無理由，應予駁回。檢察官上訴主張被告另有上揭移送併辦持有子彈之犯行，為連續犯之裁判上一罪，應併予審理云云，指摘原判決不當。惟原審已詳述併辦被告持有子彈之犯行，與前揭有罪之事實無連續犯裁判上一罪之理由，檢察官猶執此上訴，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務中華民國97年4月15日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官李麗玲法官林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳盈璇中華民國97年4月15日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。