裁判字號：臺灣臺中地方法院108年易字第3679號刑事判決
裁判日期：民國109年02月25日
裁判案由：傷害
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度易字第3679號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告廖家弘上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第00000號），本院判決如下：
主文廖家弘犯傷害罪，累犯，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、廖家弘前於民國107年間，因賭博案件，經本院以107年度中簡字第1545號判處有期徒刑3月確定，於107年10月23日易科罰金執行完畢。詎其於107年12月3日凌晨3時30分許，在臺中市○○區○○○○巷00號「Yes夜市酒吧」內，因 陳竑傑 認廖家弘有挑釁行為，而使用甩棍毆打廖家弘（陳竑傑所涉傷害部分，業經本院於108年5月30日以108年度中簡字第935號判處拘役參拾日確定），廖家弘乃基於傷害他人身體之犯意，以徒手、腳踹、拉扯之方式毆打陳竑傑，致陳竑傑受有頭部外傷、臉部挫傷、背部及右大腿挫傷等傷害。
二、案經陳竑傑告訴臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。被告於本院審理時指稱，告訴人即證人陳竑傑所述不實，並未爭執該項證據之證據能力，細繹被告之真意係在爭執告訴人之證述內容屬虛偽之陳述，則其所爭執者應為告訴人之陳述，與事實是否相符之證據證明力問題，與證據能力之認定分屬二事，應視為同意作為證據。本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、被告均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力而得作為證據。
㈡、又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於前開時間、地點，遭告訴人陳竑傑持甩棍攻擊而有自衛舉動之事實，然矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：當時伊遭告訴人持甩棍毆打，另有一名不名男子出手傷害伊，旁邊尚有七、八名人士圍在一旁，當時情形混亂，伊基於保護自己，不知道伊的身體有沒與他們發生碰撞云云。然查：
㈠、證人即告訴人之證述部分：
１、於警詢中證述稱：案發時，被告在樓梯間瞪伊，伊上前問他為何要一直瞪伊，他說他沒有瞪伊，看伊要怎麼處理，他拿起手機說要叫人來支援他，伊一時憤怒就拿起右後方口袋內的甩棍毆打被告，被告就還手，用拳頭與伊互毆，他用拳頭回擊伊左側頭部、用腳喘伊腹部右側，另攻擊伊左側頭部，伊有受傷等語（見偵查卷第29、30頁）。
２、於偵查中證稱：當時在酒吧喝酒，先發生口角、互毆，伊不認識被告，因為他先瞪伊，伊覺得莫名其妙，他用三字經罵伊，他應該有喝醉，伊也有喝酒，經不起罵，就出手打他，他也有毆打伊，伊的傷勢是頭部外傷、臉部挫傷等傷害等語（見偵查卷第17頁）。則依告訴人前揭指證述內容，案發當時，告訴人與被告間因細故發生口角爭執後，雙方帶有酒意之下，告訴人持甩棍先攻擊傷害被告，被告因而還手，雙手發生肢體衝突。
㈡、本件案發後，告訴人於107年12月4日凌晨，前往林新醫院就醫，經醫師診斷結果，告訴人確受有頭部外傷、臉部挫傷、背部及右大腿挫傷等傷害，有該院107年12月4日診斷證明書乙份在卷可憑（見偵查卷第11頁）；又依案發當時之酒吧內之監視器錄影畫面翻拍照片以觀，告訴人持甩棍攻擊被告，被告隨即欺身向告訴人，握拳向告訴人還手攻擊，且有以抬起右腿踢向告訴人、拉扯之動作，有監視器錄影畫面翻拍照片數幀附卷可參（見偵查卷第43至45、95至119頁），核與告訴人前揭指證述之內容大致相符。
㈢、被告辯稱，其因遭告訴人持甩棍攻擊，方才還手，係屬自我防衛云云。然按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。又互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，亦不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例、84年度台非字第208號、96年度台上字第3526號刑事判決均供參照）。另按正當防衛係屬遭受他人現在不法侵害時所得主張之權利行為，是此等權利之行使亦受到「權利不得濫用」的一般法律原則所限制；易言之，若行為人所遭受之現在不法侵害係因可歸咎於行為人自身之行為所導致、且行為人本即能預見自身行為可能導致侵害之發生時，為免行為人濫用正當防衛權、及基於所防衛的法秩序必要性較低之考量，行為人之防衛權自應受到相當程度之限制，亦即此時行為人應先選擇迴避所面臨之侵害，僅在侵害毫無迴避可能性時始得對之主張正當防衛，此即學理所稱「合宜性防衛理論（挑唆防衛理論）」之一環。惟依前揭告訴人之指證述內容，及案發當時之監視器錄影畫面翻拍照片，告訴人當時雖先出手攻擊被告，則被告為防止告訴人攻擊，理應予以閃避、護住身體之重要部位，然被告捨此未為，反而欺身朝告訴人方向靠進，以拳頭朝告訴人揮去、以腳踢向告訴人、拉扯之動作，且造成告訴人頭部、背部、右大腿受有上揭傷害，則被告與告訴人在上開時間、地點，應係彼此間相互毆打、推擠對方，始造成被告、告訴人均受有傷害，實難認被告全然未有傷害告訴人之意，而僅係單純出手防禦為正當防衛。被告上開所辯，洵無足採信。
㈣、綜上所述，被告前揭所辯，尚無足採認。本件事證明確，被告傷害犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、被告行為後，刑法第277條第1項之規定，業於108年5月29日經總統以華總一義字第10800053451號令修正公布，於000年0月00日生效施行。修正前之刑法第277條第1項原規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。」而修正後刑法第277條第1項則規定：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」經比較新舊法，修正後之刑法第277條第1項將法定刑提高為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
」顯以被告行為時之規定較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，此部分仍應適用被告行為時之法律即刑法第277條第1項之規定論處。
㈡、核告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。
㈢、被告前於107年間，因賭博案件，經本院以107年度中簡字第1545號判處有期徒刑3月確定，於107年10月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可按。被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；本院考量被告構成累犯之犯罪紀錄，其前案於107年10月23日執行完畢，猶未能記取教訓，於執行完畢後1個月餘，即為本件傷害犯行，堪認其刑罰反應力顯然薄弱，認適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其最低本刑（除拘役刑外）。
㈣、爰以行為人之責人基礎，審酌被告與告訴人間素不相識，在酒吧內飲酒後，告訴人因認被告有挑釁之舉，雙方不思和平解決紛爭，先行發生口角，進而發生肢體衝突，被告、告訴人因而均受有傷害，被告所為實有不當，被告犯後否認犯行，未能與告訴人達成和解之犯後態度，並考量本件肢體衝突係告訴人先行出手而引起，及告訴人所受傷害之程度非鉅，被告於本院審理時陳稱學歷為大學畢業、從事眼鏡行工作、已婚，育有2子，經濟情形普通之智識程度及家庭經濟狀況（見本院審理卷第77、78頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、（修正前）第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊仕正提起公訴，檢察官白惠淑到庭執行職務。
中華民國109年2月25日
刑事第五庭法官劉麗瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官洪翊薰中華民國109年2月25日附錄論罪科刑法條修正前中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。