裁判字號：臺灣屏東地方法院105年訴字第621號民事判決
裁判日期：民國106年03月24日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣屏東地方法院民事判決105年度訴字第621號原告第一金融資產管理股份有限公司法定代理人 鄭明華 訴訟代理人 張修齊 被告 蔡簡春
蔡安 宗 蔡慧珍 周怡帆 蔡宜 蓁 蔡宏國 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國106年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告蔡簡春、 蔡安宗 、蔡慧珍、 蔡宜蓁 、蔡宏國之被繼承人蔡 文利 於民國九十八年九月七日以其所有如附表所示之不動產，為被告周怡帆設定登記之新台幣一百萬元之普通抵押權所共同擔保之債權不存在。
被告周怡帆應將前項抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告蔡簡春、蔡宏國、蔡宜蓁、蔡慧珍、周怡帆經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、原告主張：㈠訴外人 蔡文利 邀同被告蔡安宗（原名 蔡安崇 ）為連帶保證人，向高雄區中小企業銀行股份有限公司（下稱高雄企銀）借款新台幣（下同）350萬元，惟未依約清償，經高雄企銀聲請本院以87年度促字第4359號對蔡文利及被告蔡安宗核發支付命令確定。嗣後高雄企銀於民國92年10月27日將其債權讓與龍星昇第五資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司），其後龍星昇公司於97年6月25日將其債權讓與 中華 開發資產管理股份有限公司（下稱中華開發公司），而中華開發公司又於98年6月30日將其債權讓與 上昇 國際資產管理實業股份有限公司（下稱上昇實業公司），伊則於98年10月16日自上昇實業公司受讓取得該債權。㈡詎蔡文利竟以其所有如附表所示之不動產，為被告即其外孫女周怡帆設定
100萬元之普通抵押權，並於98年9月7日辦畢登記（下稱系爭抵押權），嗣後蔡文利於99年3月16日死亡，由被告蔡簡春、蔡安宗、蔡慧珍、蔡宜蓁、蔡宏國（以下簡稱被告蔡簡春5人）繼承如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），並於100年6月10日就如附表編號2、3所示之不動產辦畢繼承登記。其後伊聲請本院以102年度司執字第41424號清償債務執行事件，對被告蔡簡春5人所繼承如附表編號2、
3所示之不動產強制執行，經減價拍賣後，其拍賣價額不足清償系爭抵押權所擔保之債權，而經執行法院撤銷查封，是系爭抵押權所擔保之債權是否存在，已致伊在私法上之地位有現時之不安危險存在，且此項危險得以對於被告之確認判決予以除去，故伊提起本件訴訟有確認利益。另被告周怡帆為蔡文利之外孫女，二人間是否確有借貸關係，已非無疑，且系爭抵押權所擔保之債權不僅未約定清償日期、利息及違約金，且被告周怡帆於原告聲請本院100年度司執字第2422號及上開強制執行時，均未陳報債權與聲明參與分配，足認系爭抵押權設定時，蔡文利與被告周怡帆間並無債權債務關係存在，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則依抵押權之從屬性原則，系爭抵押權之設定亦屬無效，伊自得請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第76
7條第1項規定，代位被告蔡簡春5人請求被告周怡帆塗銷系爭抵押權設定登記等語，並聲明：如主文所示。
三、被告蔡安宗陳稱：系爭不動產乃伊父蔡文利所遺，伊僅係繼承系爭不動產，對於系爭抵押權之設定經過，伊不清楚等語。其餘被告則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、經查：訴外人蔡文利邀同被告蔡安宗（原名蔡安崇）為連帶保證人，向高雄企銀借款350萬元，惟未依約清償，經高雄企銀聲請本院以87年度促字第4359號對蔡文利及被告蔡安宗核發支付命令確定。嗣後高雄企銀於92年10月27日將其債權讓與龍星昇公司，其後龍星昇公司於97年6月25日將其債權讓與中華開發公司，而中華開發公司又於98年6月30日將其債權讓與上昇實業公司，原告則於98年10月16日自上昇實業公司受讓取得該債權。又蔡文利以系爭不動產，為被告周怡帆設定系爭抵押權，嗣後蔡文利於99年3月16日死亡，由被告蔡簡春5人繼承系爭不動產，並於100年6月10日就如附表編號2、3所示之不動產辦畢繼承登記。其後原告聲請本院以102年度司執字第41424號清償債務執行事件，對被告蔡簡春5人所繼承如附表編號2、3所示之不動產強制執行，經減價拍賣，其拍賣價額不足清償系爭抵押權所擔保之債權，而經執行法院撤銷查封各事實，業據原告提出本院94年
8月31日屏院 木民執洪 字第93執14733號債權憑證、債權讓與聲明書、證明書、金額表、繼承系統表、本院100年4月21日屏院 惠家慧 字第1000012539號函、戶籍謄本、債權讓與通知函暨回執、土地登記謄本、本院100年6月28日屏院惠民執洪字第100司執2422號及103年1月17日屏院 勝民執洪 字第102司執41424號函附卷可稽（見本院卷第31至105頁），並經本院調取本院102年度司執字第41424號強制執行事件卷宗查明無訛，堪信為真實。
五、本件兩造爭執之點為：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡原告請求被告周怡帆塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？茲分述如下：
㈠、系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。經查，本件原告主張其為被告蔡簡春5人之債權人，被告間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在不明確，此足以影響原告就系爭不動產拍賣及其受償之金額，且此種不安之狀態經由確認判決應得以釐清，堪認原告之起訴具有確認利益，先予敘明。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。再按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。則系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，自應由被告就此負舉證責任。
⒊經查，按登記實務，登記機關僅就抵押權設定登記文件為形
式上審查，並未就設定登記之債權存否為實質審查，故難僅憑形式上有系爭抵押權設定登記，即認定系爭抵押權所擔保之債權存在。又本件被告就系爭抵押權所擔保之債權存在一節，始終未舉證以實其說，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，即堪信為真。
㈡、原告請求被告周怡帆塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條前段、第767條第1項分別定有明文。次按普通抵押權之成立以債權之存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上之從屬性。抵押權之成立，違反成立上之從屬性者，應屬無效，縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，就債權人而言，固未取得抵押權，就抵押人而言，則得依民法第767條第1項規定，本於所有權妨害除去請求權請求除去該抵押權設定登記。
⒉經查，系爭抵押權所擔保之債權不存在，已如前述，依抵押
權成立上之從屬性，系爭抵押權亦屬無效。從而，原告以被告蔡簡春5人債權人之地位，依民法第242條及第767條第
1項規定，代位被告蔡簡春5人請求被告周怡帆塗銷系爭抵押權設定登記，於法即屬有據。
六、綜上所述，本件原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項規定，代位被告蔡簡春5人請求被告周怡帆塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第385條第
1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國106年3月24日
民事第二庭法官程耀樑正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年3月24日
書記官邱淑婷附表：
┌──┬──────────┬────┬────────┐│編號│土地標示│權利範圍│備考│├──┼──────────┼────┼────────┤│1│屏東縣○○鄉○○段67│42分之1│被告蔡簡春、蔡安│││8地號、旱、面積123.││宗、蔡慧珍、蔡宜│││91平方公土地││蓁、蔡宏國公同共│││││有（尚未辦理繼承│││││登記，仍登記在蔡│││││文利名下）│├──┼──────────┼────┼────────┤│2│同上段687地號、建、│全部│被告蔡簡春、蔡安│││面積253.65方公尺土地││宗、蔡慧珍、蔡宜│││││蓁、蔡宏國公同共│││││有│├──┼──────────┼────┼────────┤│3│同上段708地號、旱、│全部│被告蔡簡春、蔡安│││面積297.78平方公尺土││宗、蔡慧珍、蔡宜│││地││蓁、蔡宏國公同共│││││有│└──┴──────────┴────┴────────┘