裁判字號：臺灣臺南地方法院93年訴字第1018號刑事判決
裁判日期：民國95年04月25日
裁判案由：違反貪污治罪條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決93年度訴字第1018號公訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告巳○○
一號被告卯○○
六樓被告己○○被告寅○○被告乙○○被告丙○○被告甲○○
一樓之一前列七人共同選任辯護人 林瑞成 律師
謝清傑 律師 陳文忠 律師被告子○○
樓選任辯護人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師 劉錦勳 律師上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第5743號、第5855號），本院判決如下：
主文被告巳○○、卯○○、子○○、己○○、寅○○、乙○○、丙○○、甲○○均無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：
一、巳○○係臺鹽實業股份有限公司（設於台南市○○路○段○○○號，下簡稱臺鹽公司）董事會董事長，該公司於民國92年11月18日釋股民營前，為隸屬於經濟部之公營事業，卯○○係臺鹽公司董事會機要秘書（後改制為董事長特別助理），子○○係龍峰興業股份有限公司（下簡稱龍峰公司）董事及實際負責人，亦係麗維企業股份有限公司（下簡稱麗維公司）、小美食品工業股份有限公司（下簡稱小美公司）負責人。巳○○與子○○係舊識，緣於91年4、5月間，臺鹽公司因業績表現不佳，營業額未能達預算目標，巳○○為增加業績，遂帶同卯○○找子○○設法，子○○欠巳○○人情，乃應允幫忙。適子○○握有一批動態隨機存取記憶體電子零件（下簡稱ＤＲＡＭ），子○○乃與巳○○及卯○○共謀以假交易該批ＤＲＡＭ之方式，即由子○○安排買賣之上、下游公司予臺鹽公司而以即買即賣之方式進行假買賣，以虛增不實之業績，買賣之價差子○○甘願負擔，以償還人情。巳○○遂指使所屬人員配合辦理，不知情之總經理甲○○於91年5月22日召集相關主管會商，就ＤＲＡＭ現貨買賣進行討論，會中咸認極具風險，並非適當。惟巳○○仍執意辦理，全案因而定案。其方式係先由龍峰公司出貨予臺鹽公司，再由卯○○尋得不知情之升鋐國際開發有限公司（下簡稱升鋐公司）實際負責人壬○○而借用升鋐公司名義向臺鹽公司購貨並辦理出口，升鋐公司應付之貨款則由子○○支付。旋於同月24日進行第1次交易，臺鹽公司向龍峰公司購買ＤＲＡＭ電子零組件計9萬1千餘顆，總價新臺幣（下同）713萬835元，轉售升鋐公司之總價746萬2619元，當日並完成進貨及出貨，帳面上可獲取毛利約33萬餘元，並列入會計收支帳內。
臺鹽公司業務處組長丙○○於同日依業務處副處長乙○○轉卯○○之指示簽辦文書，以配合上級要求完成交易，並引政府採購法第22條第1項第15款限制性招標之規定，以「本案因屬急需，…本案產品採購每日行情有異，為爭取商機及時效，…」等事由，補辦書面之採購、銷售合約及驗收紀錄等資料，由卯○○蓋章，再經巳○○核定，完成形式上該公文書流程。子○○則借用不知情之案外人 徐志輝 之個人支票交予臺鹽公司用以支付貨款，屆期由子○○匯款兌現；臺鹽公司付予龍峰公司之臺灣土地銀行臺南分行（下簡稱土銀臺南分行）支票，則轉由子○○取得，於未到期前即持向案外人 林悅鈴 調現，供其資金週轉。巳○○、卯○○、子○○見此模式可行，乃重施故技，再於同年6月17日進行第2次交易，臺鹽公司向龍峰公司購買ＤＲＡＭ3萬6千餘顆，總價872萬1014元，轉售升鈜公司之總價912萬6028元，當日完成進貨及出貨，獲取毛利約40萬元。又於91年7月5日起迄同年10月14日（交易日期及ＤＲＡＭ數量詳起訴書附表一），以同樣模式，任由子○○決定交易日期、ＤＲＡＭ規格、數量、價格及交易頻數，卯○○則指示臺鹽公司相關人員配合作業，連續向龍峰公司購買ＤＲＡＭ計12次，每次交易金額7百餘萬元至1600餘萬元不等，由子○○另向事先不知情之丁○○借用弘廣公司名義，充做臺鹽公司轉售之廠商，連同第1、2次交易，14次購入金額合計1億6062萬零74元（詳起訴書附表二），銷售總金額合計1億6614萬8846元（詳起訴書附表三），獲取毛利合計約552萬餘元，每次交易完成後，始補簽辦文件，以合乎程序。臺鹽公司所收弘廣公司之貨款，除徐志輝之支票外，子○○又借用不知情之案外人 張金琰 之個人支票交付，支票到期亦皆由子○○兌付，臺鹽公司付給龍峰公司之支票，皆由子○○取得後，立即分別向林悅鈴、富邦銀行新莊分行及安泰商業銀行延平分行（下簡稱安泰銀行延平分行）票貼借款，做週轉使用。臺鹽公司採購及轉售ＤＲＡＭ14次總共75萬8409顆。子○○於前7次交易均能兌現支票，後子○○因資金週轉不靈，致第8次交易付給臺鹽公司之徐志輝金額1600餘萬元之支票，於91年10月20日到期無法兌現因而退票，雖其於同月31日清償，但同（31）日又有一張張金琰支票及11月5日、10日到期之2張徐志輝支票連續退票，3張金額合計2490餘萬元，連同其餘尚未兌現之5張支票，合計8張支票之待償金額達7101萬3958元，巳○○遂要求子○○於支票背書及負責清償，但因子○○能否全數清償尚不可期，而臺鹽公司於第12次至第14次交易時交付龍峰公司之5張支票即將陸續於同年11月22日起至12月27日到期，金額合計4492萬6896元，臺鹽公司乃要求子○○將該5張支票退還，以減少損失，惟該5張支票業經子○○分別向林悅鈴調現及向安泰銀行延平分行票貼借款使用，無法取回退還臺鹽公司。子○○即以弘廣公司名義於同年11月21日向臺鹽公司提出退貨通知書，稱第12次至第14次交易所購之5筆ＤＲＡＭ電子零組件發生嚴重瑕疵，要求退貨及退回貨款支票等情；臺鹽公司及龍峰公司則於同（21）日分別開出之退貨同意書、承諾書，龍峰公司並同意解除契約，使得臺鹽公司據以於次（22）日就該5張支票，金額合計4492萬6896元，向臺灣臺南地方法院提出相對人即債務人龍峰公司之民事假處分聲請狀，聲請禁止債務人提示及轉讓。臺鹽公司旋於當日辦妥土銀臺南分行之止付手續，使該5張支票屆期不能兌現。之後子○○延至93年4月1日始陸續清償積欠臺鹽公司之貨款，自第1次至11次採購交易之全部票款總金額1億2008萬6773元，臺鹽公司合計虛增營業收入淨額1億1436萬8846元及營業毛利約418萬4千餘元，均計入該公司91年度損益表及資產負債表相關項目之金額內，且分別編入92年2月23日及同年10月9日之股票上市用公開說明書，致使財務報表發生不實之結果。
二、巳○○為臺鹽公司（設於台南市○○路○段○○○號，下簡稱臺鹽公司）董事會董事長，甲○○原為臺鹽公司總經理（已退休）、己○○原為副總經理（現為總經理）、寅○○原為業務處長（已退休）、乙○○為業務處副處長、丙○○為業務推廣組組長（現為台鹽公司高雄分公司經理）。緣91年8月間，巳○○為使臺鹽公司生產之膠原蛋白產品在多層次傳銷市○○○○○路以提升業績，明知臺鹽公司屬國營事業，而經銷商之選任屬勞務委任，為政府採購法第2條所稱之採購，應依同法第19條規定，辦理公開招標，使所有廠商獲得公司競爭機會。詎巳○○與甲○○、己○○、寅○○、乙○○、丙○○基於圖利特定廠商之犯意聯絡，由巳○○率同寅○○、乙○○、丙○○前往亞洲 多寶 綜合開發股份有限公司（下稱多寶公司）洽商，經多寶公司保證年銷售額為2億元，旋與台鹽公司代表乙○○議妥草約內容，巳○○隨即指示丙○○逕將本案欲與多寶公司合作之意以簽呈方式陳核。丙○○接獲指示後，遂於91年8月8日簽擬：「本公司膠原屬蛋白系列之美容保養產品已陸續量產上市，為爭取多層次傳銷機會並增加本公司營收起見，經與亞洲多寶綜合開發股份有限公司接觸商討及評估後，擬將多寶膠原蛋白美顏霜等四種產品由該公司多層次傳銷；該公司除取得經濟部公司執照外並具有化粧品批發之營利事業登記證，檢陳合約書草案一份，擬獲核可後擇期與該公司辦理合約書簽訂事宜……。」該簽呈經乙○○、寅○○、己○○、甲○○核章後，巳○○於91年8月14日核定，嗣由巳○○與 許志銘 代表雙方簽訂合約。該合約有效期間自91年10月1日起至96年9月30日止，為期5年，明定臺鹽公司製造之膠原蛋白系列產品，在多層次傳銷市場委由多寶公司獨家總經銷，除「多寶膠原蛋白美顏霜」等4項產品外，日後如有多寶系列新產品開發成功上市，多寶公司亦有多層次傳銷獨家總經銷權；此外，第1年目標銷售額為3億元，多寶公司同意於實際年銷售業績未達2億元時，按未達2億元之差額業績總數百分之2.5給付臺鹽公司，作為補償；多寶公司年銷售業績超過3億元時由臺鹽公司發給多寶公司超過3億元部分超額業績總數百分之2.5獎金。使多寶公司得以在多層次傳銷市場以取得成本約5倍之價格傳銷該等臺鹽公司膠原蛋白系列產品，獲取2800萬6632元之不法利益。
三、因認被告巳○○、卯○○、子○○涉犯商業會計法第71條第1項第5款罪嫌；又被告巳○○、己○○、寅○○、乙○○、丙○○、甲○○均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪嫌云云。
貳、
一、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照。
二、按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有92年度台上字第128號判例可資參照。
叁、公訴意旨認定被告等犯罪之理由：
一、公訴意旨認被告巳○○、卯○○、子○○涉犯商業會計法第71條第1項第5款罪嫌，無非係以：被告子○○已承認臺鹽公司ＤＲＡＭ採購案中龍峰公司與弘廣公司是其安排，做價差給臺鹽公司賺取利潤，臺鹽公司支票由其取得使用及簽發張金琰、徐志輝名義之支票與臺鹽公司並負責匯款兌現支票。又經扣除出口及內銷數量，弘廣公司ＤＲＡＭ存貨應仍有剩40萬6278顆，但92年10月30日法務部調查局台南市調查站實地清點弘廣公司處所，僅有ＤＲＡＭ6萬6555顆，相差數量甚多，顯見ＤＲＡＭ數量不足以支應14次之交易。並有證人甲○○、寅○○、丙○○、徐志輝、張金琰、 林悅玲 、丁○○、壬○○之證詞及法務部調查局台南市調查站搜索及扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄、保管書、現場照片9張、臺鹽公司支票兌領流向之傳票及帳冊影本可證云云。
二、公訴意旨認被告巳○○、己○○、寅○○、乙○○、丙○○、甲○○均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪嫌，則係以：臺鹽公司生技一廠所生產之「 司金敷布 」、「蜜迪膚」兩種醫療產品臺灣地區總經銷商徵求過程，係由臺鹽公司生技一廠辦理公開評選，選定豪宏公司為總經銷商。足證被告巳○○、己○○、寅○○、乙○○、丙○○、甲○○等明知總經銷商之選定應依政府採購法之規定，辦理公開招標程序。並有臺鹽公司業務處組長丙○○簽「將多寶膠原蛋白美顏霜等四種產品由多寶公司多層次傳銷」之簽呈影本、臺鹽公司與多寶公司簽訂之膠原蛋白系列產品多層次傳銷通路獨家總經銷合約書影本、行政院公共工程委員會92年6月9日工程企字第09200235240號函影本、多寶公司92年度臺鹽公司產品進貨明細表、93年1月及2月份統一發票簿乙本及發票章乙枚、臺鹽公司92年度報表18張、多寶公司產品訂購單3頁、筆記本乙本、出貨單2冊、收款明細報表2冊、92年度出貨單資料光碟片2片、亞洲多寶公司網站所張貼之產品描述等資料及「92年度營利事業各業所得額同業利潤標準」可證云云。
肆、本案認定被告等無罪之理由：
一、違反商業會計法部分：㈠訊據被告巳○○、卯○○、子○○均堅決否認有何違反商業
會計法犯行，被告巳○○、卯○○均辯稱：本件買賣有契約、有交付貨物、有支付價金、有外銷到香港，整個ＤＲＡＭ買賣過程有物流，有金流，絕對沒有虛假買賣，虛增不實業績情事，所以沒有違反商業會計法的情形；另被告巳○○辯稱：子○○拿支票去調現，此可證明我們沒有犯意聯絡，否則帳進帳出即可。我們的支票都是禁止背書轉讓，此在子○○要求取消時，我們都沒有同意。如果是假買賣，就沒有瑕疵退貨的問題，且不會去拍賣子○○的抵押保證物。從犯罪動機及結果而言，國營事業不需要靠營業額來為考核標準，都沒有必要去做假買賣，如果有假買賣，就無須退貨，也沒有後來拍賣抵押物的情形，如果是假買賣，子○○也不可能憑白讓臺鹽公司獲取高利潤。子○○處理全部的資金此事，我們臺鹽公司都不知道，是後來才知情的，我們只知道為國家創造績效，且就整個交易過程而言，生意開始，由伊與子○○接觸，此接觸僅係觸發買賣方向，其後，均由總經理以下，依其分工而作業，參與之各人，也僅就其所參與者，有所認識等語；被告卯○○另辯稱：公訴人所論述部分，是在事後知道一切，才能如此論述，我們沒有辦法從經濟部登記的資料看出都是由子○○背後負責的，也不知道子○○提出的客票是如何而來，我是等到業務處通知後，才知道跳票，我們沒有辦法在意識上有聯絡，甚至連香港的公司我都是事後才知道，麗維公司也是我事後才知道的，不是如檢察官所說的我們事先知道，這些都是子○○一個人弄的等語；子○○則辯稱：我們與臺鹽公司之14次ＤＲＡＭ交易，確實有實體交易，均有實際進出貨，並非僅有形式上之紀錄。在丁○○的陳述中，有將貨物賣給16家公司，此部分檢察官應有誤會。證人許銘仁到庭證述即買即賣於ＤＲＡＭ交易為常態。安排廠商僅係商場作業方式之不同，關鍵在於有無實體的交易，伊於調查站陳述之事先的形式安排，並非沒有實物交易之意，而證人會計師到庭證述臺鹽公司將此14次交易列帳，是符合會計記帳要求的等語。
㈡經查：
⒈本件龍峰公司售與臺鹽公司之14次ＤＲＡＭ交易，及臺鹽公
司分別出售ＤＲＡＭ與升鋐公司2次、弘廣公司12次之交易資料，有臺鹽公司承辦人員簽呈、臺鹽公司採購契約書、升鋐公司銷售契約書、品質保證切結書、驗收紀錄、支票、統一發票、弘廣公司訂購單、收據、簽收單等證據存卷可證（見法務部調查局臺南市調查站偵查卷宗二，詳附表一台鹽公司ＤＲＡＭ電子零組件交易明細表）。參以證人庚○○（臺鹽公司業務管理員）到庭證稱「（辯護人問：93年9月13日台南市調查站詢問時，陳述值班人員負責收貨、出貨？）我是在台北市調查處受詢問的，我值班時有點收過ＤＲＡＭ這些貨品。（辯護人問：你是點收ＤＲＡＭ交貨給臺鹽公司還是將貨物點交出去？）兩者都有。．．．（辯護人問：你們值班人員負責點收、點交，你們有無製作紀錄？）一般都會寫在值班簿上。」等語（見本院卷第199、200頁）；證人戊○○（臺鹽公司業務管理師）亦證稱「（辯護人問：所述收貨、出貨均如何點算？）龍峰公司送貨來時，會有送貨單，上面載有型號數量，我們依據箱數乘算後，如果型號數量沒有錯，就點收下來。（辯護人問：當你點交給他人時，如何處理？）要交給弘廣公司時，就將點收進來送到經理室的ＤＲＡＭ，拿到值班處，交給弘廣公司派來的人，由其點算，並請其簽收。（辯護人問：通常你們值班人員是否會紀錄進、出貨？）有的，所有的產品、包裹進出都會作成紀錄。．．．（辯護人問：在台北市調查處93年9月13日詢問時，筆錄上記載你陳述，曾經有一次下雨，因為箱子下雨，外箱濕破，所以你們經理請了幾個人會同開箱檢查有無損壞，此事是否實在？）是的，因為經理有告知這些都是貴重物品，外箱濕破之後，經理擔心內部ＤＲＡＭ受到損害，才會要我們開箱檢視，那時我有看到到裡面的ＤＲＡＭ。」等語（見本院卷第204、205頁）。此外證人 朱黃寶金 、 吳春宏 、 李雪娥 、 林彥生 、 林素珍 、 張美玲 、 郭黎鴻 、 陳文欽 、 陳舒齡 、楊明鑽、 蔡義雄 及 盧蕭碧鸞 等臺鹽公司員工於法務部調查局台北市調查處復均結證稱有點收或出貨ＤＲＡＭ，且均記錄於值班紀錄簿內等語，且有卷附值班紀錄簿、送貨單、簽收單等可證（見法務部調查局臺南市調查站偵查卷宗六，詳附表二台北營業處九十一年ＤＲＡＭ收貨明細表暨證據清單）。另證人壬○○（升鋐公司負責人）於法務部調查局台北市調查處證述「此二次交易係由我於九十一年五月及六月間開車至台北市舊力霸百貨附近的台鹽門市部點貨及提貨」等語（見93偵字第5743號卷第78頁）；證人丁○○（弘廣公司負責人）則證稱「我由台鹽台北營業處人員通知我後，我就派員或親自去領貨，按箱清點數量符合後即簽收」等語（見91年度他字第1139號卷第38頁）。又法務部調查局人員於92年10月30日搜索弘廣公司，現場查獲弘廣公司自台鹽公司進貨明細表17頁、91年度電子進銷庫存明細表14頁、弘廣公司積體電路銷售明細表11頁、匯款資料及出貨明細表11頁、積體電路ＡＤＡＴＡ共27000片、積體電路ＭＡＣＩＯＮ共27000片及積體電路ＴＡＮＡＫＡ共12555片，有法務部調查局台南市調查站搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表可稽（見92聲搜749號卷第14-16頁）。從上開證人證言及出貨單、簽收單、積體電路等證據所示，足見本件龍峰公司與臺鹽公司，及臺鹽公司與升鋐公司、弘廣公司間之交易確有買賣標的物ＤＲＡＭ及買賣價金（支票）之交付無訛。
⒉又證人壬○○於法務部調查局台北市調查處詢問時證稱被告
卯○○告訴他臺鹽公司想透過升鋐公司先出口幾批ＤＲＡＭ，以便熟悉買賣流程，而其確有將該ＤＲＡＭ報關出口至香港，事後他才知道升鋐公司可因退稅獲取約5、60萬元的利潤等語（見91年度他字第1139號卷第77反-79頁反）；證人丁○○於法務部調查局台北市調查處亦證稱龍峰公司將ＤＲＡＭ賣給臺鹽公司，臺鹽公司再轉賣弘廣公司，由弘廣公司負責報關出口給香港威健公司轉口至大陸計有三批。他是幫子○○的忙才借牌給子○○，子○○亦答應由他辦理出口ＩＣ每一ＰＣＳ給他5角至1元不等之酬勞，至目前子○○給他
5、6萬元的酬勞等語（見91年度他字第1139號卷第77反-79頁反）。同時弘廣公司也將ＤＲＡＭ賣給首采企業股份有限公司、濰台電子股份有限公司等公司，此復有國內不可撤銷信用狀、匯票付款承/兌申請書、匯票、匯款回條可憑（見法務部調查局臺南市調查站偵查卷宗五第89至107頁）。可知升鋐公司及弘廣公司負責人均確知有前開與臺鹽公司之交易存在，也同意此項買賣契約之進行，並進而轉售該購得之ＤＲＡＭ與香港威健公司。足徵本件ＤＲＡＭ買賣並非只是龍峰公司、臺鹽公司、升鋐公司及弘廣公司間書面上買空賣空之虛擬交易而已，否則何以有ＤＲＡＭ及價金之交付（已如前述）？若僅是買空賣空之虛偽買賣，升鋐公司、弘廣公司何來ＤＲＡＭ可供報關出口或出售與首采等公司？如上述ＤＲＡＭ買賣均屬虛偽交易，則該ＤＲＡＭ最後應均係由龍峰公司自行出售或報關出口方是，如此龍峰公司才可由買方收到貨款，然何以首采等公司開立銀行信用狀之受益人為「弘廣」公司，而非「龍峰」公司？況既是虛偽買賣，目的只在虛增公司營業額，而本件已找好買主才向龍峰公司進貨，臺鹽公司何必開出自己的支票支付龍峰公司，只要直接將弘廣公司或升鋐公司交付之支票轉而支付龍峰公司即可，仍是完成給付價金交易程序，且無任何風險，也不致造成日後因退貨原因，尚需對龍峰公司聲請假處分禁止其提示臺鹽公司支票之事，臺鹽公司為何捨此而不為呢？原因即在雖是事先三方已談妥之交易，仍是真實之買賣，故付款、交貨仍須按正常交易程序進行，所以臺鹽公司才會開出支票支付龍峰公司買賣價金。
⒊按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方
支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」民法第345條定有明文。本件買賣之龍峰公司及臺鹽公司；臺鹽公司及升鋐公司、弘廣公司間就交易標的物為ＤＲＡＭ，且需支付價金乙節均無不同認知，依上揭法文意旨，其等間之買賣契約即屬成立。至於買賣標的物的數量、價金應如何議定，買賣雙方自行約定，或委由他人代為議定，或依市價定之，又或價金如何支付等問題，法律既均無規定，依契約自由原則，自是任由契約當事人間自行決定。所以被告子○○既已告知弘廣公司負責人丁○○與臺鹽公司交易之目的，被告卯○○也告知升鋐負責人壬○○交易之目的，同時也獲得其等同意進行買賣，則每次交易之數量、價金由子○○與臺鹽公司代為議定，又有何不可呢？商業市場上每多控股公司與關係契業間之交易，或母公司與子公司間之交易，其買賣之時間、數量、價格等均由控股公司或母公司決定之，商業主管機關亦未曾認定如此之交易係屬虛偽交易。況買賣契約成立之動機、目的均非契約成立之要件，則被告子○○為報答被告巳○○之人情，而將原本可直接交易之ＤＲＡＭ買賣，透過臺鹽公司再轉手賣出，有何違反上揭民法第345條買賣之規定呢？而被告子○○坦承升鋐公司及弘廣公司付給臺鹽公司的支票，乃由伊借用案外人徐志輝、張金琰之支票簽發與臺鹽公司乙節，固核與徐志輝、張金琰於法務部調查局台南市調查站所證述借票與子○○之情相符（見91年度他字第1139號偵查卷第49、73頁）。然如前所述，價金如何支付乃被告子○○（或龍峰公司）與弘廣公司、升鋐公司間內部之事，與買賣契約是否成立無涉。且被告等辯稱此種給付方式僅係代墊價金，並非無價金支付之不實買賣等語，應可堪採信，蓋升鋐公司、弘廣公司與香港威健或首采等公司所為買賣均屬事實，因此買方價金乃支付與升鋐公司或弘廣公司，此由首采等公司開立銀行信用狀之受益人為「弘廣」公司即可知，若子○○（或龍峰公司）交付臺鹽公司之貨款支票非屬代墊款，則升鋐公司、弘廣公司均未給付臺鹽公司價金，卻可由香港威健或首采等公司獲取出售ＤＲＡＭ之價金，被告子○○縱欠被告巳○○人情，諒必也不致如此自甘損失！⒋再查，臺鹽公司所購得之ＤＲＡＭ雖是即買即賣，惟此乃Ｄ
ＲＡＭ買賣之特性，此從證人證人辛○○（精英電腦公司副董事長）到庭證言可知，其證陳「（審判長問：方才提到ＤＲＡＭ的買賣類似期貨的性質，其意指？）ＤＲＡＭ的交易價格變動沒有一天是一樣的，流動性也大。（審判長問：方才陳述交易上是有買主後，才找進貨來源，處理方式如何？）有請我的供應商直接交貨給我的買家的情形，也有交貨給我後，由我交貨的情形。（審判長問：有何種特殊情形必須由你的供應商直接交貨給你的買家？）可能是爭取時效的需要。（審判長問：為何有些貨物會交給你後再交出？）有時候是不讓我的買家知道我的貨物來源。（審判長問：在這種保密情形，ＤＲＡＭ貨物會在你的倉庫多久？）停頓時間長久各有不同，最長可能一、二天，也會有，但是太久，就會有跌價的風險。（審判長問：貨物買進後不久即行轉出，是否ＤＲＡＭ交易的特性？）這種交易方式已經是ＤＲＡＭ交易的常態。」等語（見本院卷三第39、40頁）。故公訴意旨認此種交易行為為虛偽買賣顯有誤會。另公訴意旨謂弘廣公司查獲之ＤＲＡＭ數量，扣除出口及內銷數量，與臺鹽公司售與弘廣公司之數量不符云云。然公訴意旨指稱弘廣公司之出貨明細只有出貨與首采、濰台、麗誠等公司之部分，而證人丁○○已證述除上開公司外，尚有售與怡高、茂電、安瑟、義端等公司，且有部分ＤＲＡＭ有鏽化狀況，故送往中科公司整修等語（見91年度他字第1139號卷第19、20頁）。況臺鹽公司出售ＤＲＡＭ之後，買方要如何處理所購得之ＤＲＡＭ亦與臺鹽公司無關，因此，弘廣公司內之ＤＲＡＭ數量不符，亦不得遽認其與臺鹽公司之交易不存在。
⒌綜上所述，龍峰公司及臺鹽公司；臺鹽公司及升鋐公司、弘
廣公司間就本件ＤＲＡＭ買賣認知均相同，且有貨物、價金之交付，自屬真實之買賣。所以證人丑○○（臺鹽公司簽証會計師）結證稱「（辯護人問：臺鹽公司此14筆ＤＲＡＭ交易經過你們查核，其結果是否符合一般會計原則？）一、有關此ＤＲＡＭ交易事項，我們有做其內部控制的查核，我們查核的方向重點是歸納成就買進過程而言，首先，我們會查其進貨是否是有效性，所謂有效性包括看其上游廠商有無採購合約，第二此採購合約是否經過公司內部被授權的單位主管簽名，第三為採購完畢進貨完畢後，是否有人就其品質數量予以驗收，如果符合，此項採購才是完備合法的。第二點是查核其完整性，即每筆交易是否都有入帳，也就是交易紀錄的完整性；第三點是會計紀錄的正確性，即買進價格即入帳價格，與上游廠商開給的發票所載價格是否相符；第四點是期間的歸屬是否正確，也就是買入的日期，是否即為記帳的日期，我們認為應該在當月計入帳內；第五點是評價，但此評價於進貨不適用，如果滯銷沒有賣出去，就會進行評價，但是此ＤＲＡＭ為現貨買賣，所以不適用；最後一點是揭露表達，即商品的買賣有無表達在財務報表的進銷貨項下，以上為進貨的部分。二、就銷貨的方面，其查核也是分如上述六項，但是查核方向剛好相反，反向進行，首先是查證有無銷貨合約，次為該合約有無經過公司有權主管之簽名，再來是買方有無簽收收貨單據，其後為完整性即每筆銷貨有無入帳，以及會計紀錄有無正確，期間的歸屬也是一樣，於每月記帳，也要評價應收帳款，查核有無呆帳之虞，最後則是財務報表的揭露表達，即此筆買賣有無歸到銷貨收入項目下。三、審計工作都是事後審核，如果允當表達，我們就表示是符合一般供認會計原則的允當表達。（辯護人問：臺鹽公司將此14筆ＤＲＡＭ列帳，是否符合一般會計原則的允當表達？）是的，我們當時所為的簽證就是做這樣的表示。」等語（見本院卷三第50、51頁）證人即會計師丑○○依其專業判斷認臺鹽公司所為ＤＲＡＭ營業列帳，是否符合一般會計原則，足徵本件買賣並無公訴意旨所謂虛增營業收入，致使臺鹽公司財務報表發生不實之結果至為明確。
二、違反貪污治罪條例部分：㈠訊據被告巳○○、己○○、寅○○、乙○○、丙○○及甲○
○固皆供承臺鹽公司與多寶公司有簽定膠原蛋白系列產品多層次傳銷通路獨家總經銷合約書乙節，惟均堅決否認有何圖利多寶公司犯行，被告巳○○辯稱：膠原蛋白的原料，不是產品，是臺鹽公司從美國進口的，即或是加入香料等配方，仍然需要包裝方能夠販賣，因此本件由多寶公司依其向政府註冊之商標，來包裝此些向臺鹽公司買入之膠原蛋白系列美容保養產品，而在市場上販賣。別的公司如果要賣臺鹽公司產品，我們也絕對接受，所以本件沒有影響他人販賣臺鹽公司膠原屬蛋白系列產品之機會。公共工程委員會一再函覆本公司，均稱本件無政府採購法之適用，我們因為信賴政府而有此交易。既然是多寶公司的品牌，當然由其總經銷，而因為臺鹽公司是代工廠，怕其侵犯他人商標，或是做不符的誇大療效宣傳，所以於合約上要求包裝要經過臺鹽公司的核定。意思表示之解釋應探求當事人之真意，本件合約的真意確實為代工等語；被告己○○辯稱：此產品因為推出時，銷不出去，好不容易找到多寶公司願意購買我們的產品，我們是幫多寶公司代工，這個對臺鹽公司有利，卻被誤會成圖利多寶公司。且如果發現多寶公司標示為臺鹽公司總代理，我們都會發函抗議要求多寶公司更正，並不要再有此等行為，此在臺鹽公司有此些發函要求改善的資料可以提出等語；被告寅○○辯稱：此產品的品牌是多寶公司，每項產品的配方、包裝材料、品牌、設計都是多寶公司的，所以，我們不可能拿多寶公司的產品去招標，臺鹽公司只是代工，與政府採購法不相關聯。這些產品的品牌都是多寶公司所有，多寶公司購買後，關於這項產品的廣告、管銷費用，都是多寶公司自己要去支付，所以，最後在市場上的售價，也都是多寶公司制定的，因此，就沒有價差的問題，與臺鹽公司無關，沒有圖利的問題等語；被告乙○○辯稱：我們與多寶公司的交易行為是依據行政院公共工程委員會90年2月7日函文處理的，我們是賣商品給多寶公司，多寶公司支付價款給臺鹽公司，不是採購行為，並沒有明知違背法令而圖利多寶公司。臺鹽公司與多寶公司簽訂合約之前，有經過評選，與多家廠商商談，後來以多寶公司的條件最好，所以，最後選定多寶公司訂約。經過調查站調查後，我們沒有收取多寶公司的賄款，所以沒有圖利自己，我們沒有犯罪動機及故意，本案也一再向公共工程委員會說明，告以本件僅係經銷商的選定銷售，僅適用民法買賣的規定，不適用政府採購法，94年1月3日公共工程委員會的來函，也再度有此表示，因此，不構成貪污治罪條例的犯行等語；被告丙○○辯稱：除了其他被告所述外，我們賣給多寶公司的本件商品，香料也是多寶公司自己決定的，臺鹽公司只是代工而已，從臺鹽公司開給多寶公司的發票，可以證明買受人是多寶公司，實務上，這是代工行為，由多寶公司支付代工費用，不是採購行為，不適用政府採購法等語；被告甲○○辯稱：此案無論如何去看，都對臺鹽公司有利，所以沒有圖利多寶公司等語。
㈡經查：
⒈本件被告等人是否圖利多寶公司，首要者即是臺鹽公司與多
寶公司簽訂之「膠原蛋白系列產品多層次傳銷通路獨家總經銷合約」，是否屬政府採購法第2條所規定之「採購」，而應依該法規定進行招標程序？按政府採購法第2條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」。而行政院公共工程委員會曾多次函覆臺鹽公司，謂如係由經銷商買斷臺鹽公司產品，自行依其銷售管道銷售者，該經銷商之選定，非政府採購法第2條所稱之「採購」，有行政院公共工程委員會90年2月7日
（90）工程企字第90003334號函可稽（見92年度他字第723號偵查卷第92頁）；再依契約係屬單純代工生產並收受代工價款者，與政府採購法所稱「採購」尚屬有別，有行政院公共工程委員會93年10月15日工程企字第09300394090號函可稽（見本院卷一第44頁）；另如係由臺鹽公司提供膠原蛋白，多寶公司申請品牌，並提供包裝、容器材料及配方，交由臺鹽公司產製後，再出售予多寶公司，不適用政府採購法。有行政院公共工程委員會94年1月3日工程企字第09300495370號函可稽（見本院卷一第234頁）。依上揭行政院公共工程委員會先後4紙函文說明可知，臺鹽公司與多寶公司間之契約關係須為「買斷」或「單純代工生產」始無政府採購法之適用，否則即應依政府採購法進行招標（公開招標、選擇性招標或限制性招標）。
⒉被告巳○○等人雖辯稱本件契約係由多寶公司申請品牌，並
提供包裝、容器材料及配方，臺鹽公司乃屬「代工」性質云云，但遍觀臺鹽公司與多寶公司有簽定膠原蛋白系列產品多層次傳銷通路獨家總經銷合約書（見92年度他字第723號偵查卷第105頁），均無多寶公司向臺鹽公司「委託」臺鹽公司生產若干膠原蛋白系列產品之文字，或由多寶公司提供臺鹽公司膠原蛋白系列產品之配方，而臺鹽公司有保密之義務等約定。觀諸一般有品牌之化妝品、保養品雖都有一定使用之基礎原料（如膠原蛋白），但也都有自己獨特之配方，如增加香料、精油或特殊之添加物，以跟其他品牌之化妝品、保養品區分，並作為競爭之賣點。而此等香料、精油或添加物與基礎原料間之比例如何，各添加物間之比例又是如何？甚至添加物如何製成，如何與基礎原料混合才能生產出最好，最受消費者喜愛的產品，這種獨特配方通常皆是生產化妝品、保養品公司之最高商業機密。但多寶公司與臺鹽公司間之契約就此部分均付之闕如，殊有違常理！再證人辰○○（多寶公司採購產品部的負責人）證稱「（審判長問；方才提及臺鹽公司必須先作成樣品後，由你們檢驗，符合你們的要求後，再下訂單要求，你們公司有何技術人員進行何種檢驗？）由我們公司的美容人員進行皮膚測試，如果沒有辦法為皮膚吸收，或是過敏，發現有變質情形，就會將樣品退回，要求其改善。」等語（見本院卷三第98頁）；而證人癸○○（亞洲多寶集團老沃渡假村負責人）則結證稱「（檢察官問：你應該看過『膠原蛋白系列產品多層次傳銷通路獨家總經銷合約書』，此合約書中，何條款記載『代工』？）我沒有辦法生產，只能告訴臺鹽公司我們的需求，我們沒有研發部隊，只有美容師做測試。」等語（見本院卷三第105頁），多寶公司既無研發部門，亦無檢驗部門，如何提供獨家配方給臺鹽公司，委託臺鹽公司「代工」生產多寶公司之膠原蛋白系列產品？足見多寶公司與臺鹽公司間之契約並非「代工」契約。
⒊再查，行政院公共工程委員會以92年6月9日工程企字第0920
0235240號函答覆臺鹽公司之函文指出：旨揭選定總經銷之行為，如純係以賣斷方式銷售產品予總經銷商，無本法（指政府採購法）之適用；惟查旨揭合約，其序文載明產品「委由」乙方獨家總經銷；第一點第二項新產品經雙方協議乙方有優先代理權；第三點之２超額業績獎金；第十一點之貳、
（一）未經同意不得指定其他人為本約產品之經銷商；第十五點之（四）價格惡意抑低之終止契約權等條件，其性質上應屬委託經銷之招商行為，與單純之賣斷不同，應適用本法（見92年度他字第723號偵查卷第122頁）。又選定多層次傳銷通路獨家總經銷之行為，適用採購法。至如其符合採購法第22條第1項第15款所定公營事業為商業性轉售或用於製造產品、提供服務以供轉售目的所為之採購，基於轉售對象、製程或供應源之特性或實際需要，不適宜以公開招標或選擇性招標方式辦理之情形者，得依該款規定採限制性招標。有行政院公共工程委員會93年3月19日工程企字第09300110950號函可稽（見92年度他字第723號偵查卷第217頁），已明確指明臺鹽公司與多寶公司簽定膠原蛋白系列產品多層次傳銷通路獨家總經銷合約應適用政府採購法。惟解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之詷句，民法第98條定有明文。本件多層次傳銷通路獨家總經銷合約固有「委託經銷」之性質，然非謂即不得含有其他契約之性質，而成一「混合性契約」。按臺鹽公司與多寶公司簽定膠原蛋白系列產品多層次傳銷通路獨家總經銷合約第四點包裝材料明定「
１．為使同系列產品在市○○○○○路不致衝突，乙方（多寶公司）以不同之品牌、包裝及容器做為區隔。２．產品之包裝材料，包括容器、使用說明、盒裝、套裝等，均由乙方自行設計發包，無償供應甲方並運至甲方指定之生產工廠。．．．４．本合約書內之單價不包括包裝材料。」，另依卷附亞洲多寶公司網站所張貼之產品描述等資料（見本院卷三第188-194頁），顯示多寶公司乃向臺鹽公司購買膠原蛋白產品，而由臺鹽公司生產製成包含「多寶膠原蛋白美顏霜」、「多寶膠原蛋白玲瓏霜」、「多寶膠原蛋白活顏面膜（濕式）」、「多寶膠原蛋白活顏精華露」等４種多寶公司品牌之保養品成品。所以包裝、品牌均為多寶公司，且包裝材料需另行計價。另證人辰○○（多寶公司採購產品部的負責人）證稱「我們把需求告訴臺鹽公司後，如果就樣品試驗沒有問題，就會提供瓶子、包裝給臺鹽公司，每次我們都要提出數量要求，即或是我們沒有辦法銷售出去，也要收貨，不能將沒有銷售出去的部分退貨給臺鹽公司，因為已經依我們多寶公司的要求作成我們的商品包裝了，臺鹽公司也不能留下我們的包裝完成之貨品。」等語（見本院卷三第96頁）；證人癸○○（亞洲多寶集團老沃渡假村負責人）則證陳「（辯護人問：你們賣不完的產品能否退回給臺鹽公司？）不能，臺鹽公司不可能對我們這麼好。（辯護人問：目前多寶公司有無庫存？）全省有六、七千萬元的庫存，以前有賺錢，現在都是虧本。」等語（見本院卷三第103頁）。多寶公司向臺鹽公司購買之產品既不論銷售情況好壞均不得退貨，同時多寶公司乃依其自己的銷售管道銷售所購得之產品，則此契約自亦具有一般以賣斷方式銷售產品予總經銷商之買賣性質無疑。故臺鹽公司與多寶公司簽定之「膠原蛋白系列產品多層次傳銷通路獨家總經銷合約」應是同時含有「委託經銷」及「買賣（斷）」性質之「混合性契約」。其中「委託經銷」契約，性質上有政府採購法之適用，因此就整個契約之進行程序即均應依政府採購法招標程序為之。
⒋本件臺鹽公司與多寶公司所為契約行為未依政府採購法招標
程序為之，雖為被告等所不爭執，但是否即能以貪污治罪條例第6條第1項第4款「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」之圖利罪相繩，尚須符合被告「明知違背法令」，且被告或多寶公司「獲得不法利益」。公訴意旨並未指摘被告等有獲取任何不法利益，至於多寶公司是否獲得利益呢？依公訴意旨所示，92年度多寶公司所購買「多寶膠原蛋白美顏霜」等產品之營業收入為2億8006萬6315元，而按財政部公佈之92年度營利事業各業所得額標準多層次傳銷業之所得額標準為10％，則多寶公司應可得獲利2800萬6632元。有計算表、亞洲多寶公司網站所張貼之產品描述等資料及財政部「92年度營利事業各業所得額/同業利潤標準」可參（見本院卷三第186-198頁）。再本件契約係91年10月1日簽訂，而行政院公共工程委員會以92年6月9日工程企字第09200235240號函答覆臺鹽公司，指出該契約具有「委託經銷」性質，應有政府採購法適用，則是契約簽訂後之事，然該會早於90年2月7日即以（90）工程企字第90003334號函答覆臺鹽公司，由經銷商買斷臺鹽公司產品，自行依其銷售管道銷售者，該經銷商之選定，非屬政府採購法所稱之「採購」。而本件多寶公司所購產品不得以銷售不佳為由退貨，所以被告等辯稱此契約為「買斷」性契約，乃未依政府採購法進行招標程序等語，被告等對於本件契約含有「委託經銷」及「買賣」性質之混合性契約有所誤認，主觀上尚難認被告等係「明知違背法令」而故意不進行招標程序。另公訴意旨指稱臺鹽公司「司金敷布」、「蜜迪膚」有進行公開招標程序，本件卻不為公開招標乃「明知違背法令」云云。惟該「司金敷布」、「蜜迪膚」契約簽訂是在91年2月27日（見92年度他字第723號偵查卷第66頁），也是在行政院公共工程委員會以92年6月9日工程企字第09200235240號函答覆臺鹽公司之前，在該函之前，並無資料顯示此類契約應進行招標程序，因此臺鹽公司前任董事長（被告巳○○於91年4月1日始到任）決定應進行招標程序固無不合，但僅屬其個人意見，尚不得據此即認被告等均已明知此類契約應依政府採購法進行招標程序。而被告等人既非「明知」違背法令，而故意不進行招標程序以圖利多寶公司，即與貪污治罪條例第6條第1項第4款之成立要件有間。
伍、綜上所述，公訴意旨所舉證據既均不足認定被告等人有違反商業會計法或貪污治罪條例之圖利犯行，同時本件依調查所得證據，被告等所為亦與上開罪名之構成要件尚有未合。此外，復查無其他積極證據足資證明被告等確有上開犯行，揆諸首開說明，犯罪尚屬不能證明，均應為無罪之諭知。
陸、據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官午○○到庭執行職務。
中華民國95年4月25日
刑事第七庭審判長法官林英志
法官林勝利法官彭喜有以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官黃傳鈞中華民國95年4月25日