裁判字號：最高法院101年台上字第3053號刑事判決
裁判日期：民國101年06月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三○五三號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告黃大吉選任辯護人楊啟志律師被告 陳穩立 上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年二月十五日第二審更審判決（一００年度上重更㈠字第六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第一二八三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、黃大吉部分本件原判決認定：上訴人即被告黃大吉前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，經法院判處有期徒刑五年十月、五年、三年、二年確定，並經原審八十一年度聲字第一九四號裁定應執行有期徒刑十五年確定，於民國八十七年九月五日縮短刑期假釋出監。嗣撤銷假釋，執行殘刑，且肅清煙毒條例案件部分，另經裁定減刑，再與其他案件定應執行有期徒刑十三年六月確定，於九十八年六月十四日因縮短刑期執行完畢出監。仍不知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例管制之第一級毒品，且經行政院公告為管制進口物品，未經許可，不得非法持有、運輸及進口。於九十九年四月三日起，與姓名年籍不詳之成年台灣貨主、綽號ANAN之泰國籍成年男子（即「 阿南 」）、綽號RAVI之馬來西亞籍成年男子及某姓名年籍均不詳之尼泊爾籍成年男子（簡稱：Ａ男）、AZMANBINHASHIM（簡稱：HASHIM，經原審判處有期徒刑十年六月確定）共同基於自泰國曼谷私運海洛因來台之犯意聯絡，由ANAN與台灣貨主談妥交易後，於四月三日下午五時許，以00000000000000號電話撥打黃大吉所持用之0000000000號行動電話，要求黃大吉擔任在台接貨者，並進行商議，復自同日下午九時三十分起至隔日下午八時許，雙方再就私運第一級毒品海洛因事宜，以上揭電話進行多次連繫，約定ANAN在泰國取得海洛因，由黃大吉負責台灣接貨交予台灣貨主，走私海洛因則推由RAVI於同月十一日在馬來西亞「拉諾」（譯音）地區，邀約HASHIM運輸入境台灣，並同意事成之後，給付馬幣四千元之報酬。HASHIM於當日上午應允後，RAVI隨即交付其所有之0000000000000號SIM卡予HASHIM（搭配自有之NOKIA行動電話）使用，HASHIM並於該日自馬來西亞搭機前往泰國曼谷，並投宿在CANINALHOTEL旅館等候。ANAN經由RAVI告知HASHIM應允運輸第一級毒品海洛因後，旋於同日下午二時四分許，電話告知黃大吉已交由HASHIM搭機攜帶毒品來台。隔日上午，Ａ男則攜帶藏有海洛因之鞋子一雙（海洛因計二包，驗前淨重合計一０四一．九六公克，驗餘淨重一０四
一．九一公克，空包裝袋總重四八．三五公克，純度百分之七四．一一，純質淨重七七二．二０公克），前往HASHIM下榻飯店會合，除要求HASHIM穿上該鞋，搭機經由高雄國際機場入境台灣地區外，並交付曼谷至高雄來回機票、美金七百元（供其在台日常開銷，無證據證明係運輸報酬），囑其入境後，自行搭乘計程車前往高雄市○○區○○○路○○○號統茂松柏大飯店（下稱松柏飯店）住宿，待確定房號後，再撥打電話予RAVI，屆時將會有人前往其住宿之房間內，取走該雙球鞋，HASHIM隨即由Ａ男搭載前往曼谷國際機場搭乘中華航空公司CI八四０號班機來台。ANAN於班機起飛前通知黃大吉，並於飛行途中再次聯繫確認毒品運輸進度。黃大吉於班機抵台後，於晚間九時三十七分至次日之零時十四分許，再以行動電話聯絡ANAN四次進行確認。而HASHIM搭乘該班機於同日二十時五十分許抵達高雄國際機場，在入境通關時，因神情緊張，為海關安檢人員查覺可疑，並施以檢查，當場在其所著球鞋之鞋底夾層內，發現上開毒品，遭員警當場逮捕，並扣得該海洛因、球鞋、NOKIA廠牌行動電話一支。嗣警初步詢問後，要求HASHIM按原定計畫前往松柏飯店住宿，並電告RAVI其房號為「一００二號」，員警並在該房內埋伏，以查緝欲前來取走海洛因之人。ANAN經由RAVI告知HASHIM投宿之飯店房號後，隨即在十三日凌晨一時許二次通知黃大吉房間號碼，並催促黃大吉儘速前往接貨。黃大吉為確認HASHIM是否確實投宿該房間，復於凌晨一時三十分許，兩次以所有0000000000號行動電話向松柏飯店進行確認，期間另以0000000000號行動電話三次向ANAN回報進度。待確認無誤後，黃大吉請不知情之陳穩立開車搭載前往松柏飯店。同日凌晨二時十八分許，當黃大吉、陳穩立先後進入房間後，旋遭埋伏在房間浴廁內之員警當場逮捕，並自黃大吉身上扣得供運輸海洛因聯絡所用之上開行動電話二支等情。係以上開事實，業據證人HASHIM、 余政峯 、 王書展 、陳穩立之證述，且黃大吉就其在飯店為警查獲一節亦已供承，並有卷附航警局高雄分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物收據、扣押物品清單、扣押物品照片、財政部高雄關稅局高雄機場分局九十九年四月十二日（九九）高機移字第七號函暨檢送高雄關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、詢問筆錄、電話通聯紀錄、勘驗筆錄、九十九年國內海洛因毒品買賣平均價格表等件在卷可稽，暨扣案之海洛因、球鞋、行動電話等足資佐證。而扣案HASHIM攜帶入境之二包粉末，經送法務部調查局鑑定結果，確為海洛因無訛，純度百分之七四．一一，純質淨重七七二．二０公克，有該局濫用藥物實驗室九十九年五月六日調科一字第０九九二三０一００二０號毒品鑑定書在卷可稽。足認扣案之毒品海洛因確係自國外私運入境台灣無訛。黃大吉雖否認有共同私運第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：受朋友阿南請託，前往飯店看其友人有無事情，並順便購買較為便宜毒品施用云云，惟依證人HASHIM所述到台灣時，自然會有一個人來找他，到飯店告知RAVI房號後，會有人來取貨，並未交待收錢等語，足見HASHIM僅負責送貨予接貨之人，並非出售扣案之毒品，自其入境後至黃大吉為警查獲時，除黃大吉外，HASHIM未曾與其他人聯絡取貨事宜，且扣案毒品海洛因之數量極多、價值不菲，Ａ男及ANAN等人絕無輕易委請不知情之外人前往松柏飯店向HASHIM收取毒品，更無於HASHIM入境後，不立即轉知在台接運之人前往松柏飯店向HASHIM取貨，且自九十九年四月三日起，在HASHIM入境前後，黃大吉與ANAN有密集之相互通聯情形，且各次通話時間亦與運輸毒品各階段進度吻合，況ANAN在知悉HASHIM抵達飯店後，即應通知在台共犯接貨為要，何須另行委由黃大吉前往飯店探視，以增加私運毒品之風險。黃大吉雖辯稱攜帶美金五千元及新台幣二萬元要前往購毒，惟依其所帶之金額並無法購買扣案之毒品，且與HASHIM所證稱只運毒，不收錢等語不符，足證黃大吉非為購毒前往，而係在台負責接貨之共同正犯。本件事證明確，犯行堪以認定。對於HASHIM所稱交鞋後，對方會再給一雙鞋云云，已說明其身上尚有美金七百元可另行購鞋穿用，不能僅因黃大吉前往飯店接貨時，未帶鞋供其更換，遽認其所言不可採，為上訴人有利之認定。並敘明共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。台灣貨主與ANAN聯絡，購入本案毒品後，由ANAN聯絡黃大吉在台接貨，另ANAN與RAVI連繫後，HASHIM再經由RAVI邀約，同意運輸扣案海洛因進入台灣，並前往泰國曼谷與Ａ男見面，Ａ男除交付藏有海洛因之鞋子供HASHIM穿用外，並提供來回機票及美金七百元供HASHIM花用，嗣HASHIM依約將海洛因私運來台，顯見黃大吉與HASHIM、RAVI、ANAN及Ａ男、台灣貨主間，就私運海洛因來台之犯行，顯有直接或間接犯意聯絡及行為分擔甚明，對於陳穩立不構成本件犯行，亦於理由內詳予論述。 核黃大吉 所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。其運輸毒品前後持有海洛因之低度行為，應均為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。黃大吉與ANAN、HASHIM、RAVI、Ａ男及台灣貨主間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。另黃大吉有原判決事實欄所載徒刑之宣告及執行完畢之事實，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七第一項之規定，就本案法定罰金刑部分加重其刑，死刑、無期徒刑部分不得加重。並以毒品對社會危害甚深，此為一般普遍大眾所周知，黃大吉為有智識之成年人，自難諉為不知，其正值青壯，竟共同運輸第一級毒品海洛因入境，毒品數量甚鉅、純度頗高，倘流入市面，嚴重危害社會治安及他人健康，所造成之潛在危害甚鉅，況否認犯行，毫無悔意，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情形，自難邀減刑之寬典，要無刑法第五十九條酌減其刑規定之適用。並以第一審漏未論認台灣貨主與黃大吉等亦屬共同正犯，論列陳穩立亦屬共同正犯及對本案運輸毒品犯行無關之溫度控制器一台宣告沒收，均有未洽。因而撤銷第一審之科刑判決，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第十一條、第二十八條、第四十七條第一項、第三十七條第一項、第五十五條，改判依想像競合犯從一重論處黃大吉共同犯運輸第一級毒品（累犯）罪。並審酌黃大吉明知海洛因毒品對於人體健康危害至鉅，向為政府嚴令禁絕流通，竟與ANAN等人共同自泰國運輸第一級毒品海洛因入台，所運輸之海洛因毒品，數量龐大，純度精良，犯罪情節重大，如未即時查獲，勢將造成毒品之流通與氾濫，不僅廣泛戕害國人身心健康，更因此滋生其他刑事犯罪，嚴重破壞社會治安，犯罪所生危害既深且鉅，惡性重大等一切具體情狀，量處黃大吉無期徒刑，並依刑法第三十七條第一項規定宣告褫奪公權終身。扣案之海洛因二包（不含包裝袋，合計驗後淨重一０四一．九一公克，純度百分之七四．一一，合計純質淨重七七二．二０公克），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，不問屬於被告與否，均沒收銷燬之；鑑驗損耗部分業已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。而盛裝上開毒品之外包裝袋二個、扣案之球鞋一雙，用於藏匿海洛因毒品，便於運輸來台，自屬供本件運輸毒品犯罪所用之物，且為共犯Ａ男等人所有，又扣案NOKIA廠牌行動電話一支為共犯HASHIM所有，門號0000000000000號之SIM卡則為共犯RAVI所有，並提供作為HASHIM與RAVI間聯絡本件運輸毒品犯行之用，均經HASHIM供述在卷；另扣案SUMSUNG廠牌行動電話一支及其內門號0000000000號之SIM卡則為陳穩立及友人所贈予，SUMSUNG廠牌行動電話一支（含SIM卡，門號0000000000號），均為黃大吉所有，分別作為與共犯間聯絡本件運輸毒品犯行之用，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定及共犯連帶負責法理，沒收之。至於其餘扣案物品尚無證據證明係供本件犯罪所用，均不予宣告沒收。經核原判決之認事用法及量刑，於法尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：原判決未論列陳穩立為本件私運毒品之共同正犯，認事用法有誤等語；黃大吉上訴意旨略以：通聯紀錄僅能說明伊與ANAN有通聯之事實，然無從證明即屬聯絡接運毒品，依事實所載HASHIM攜毒來台過程，伊僅是被告知，並無任何參與或提供助力行為，對於如何有「行為分擔」，理由中並無支字片語說明，已難認適法，況對於國內運毒部分，黃大吉既未碰觸毒品，未達起運階段，不構成犯罪，遽認有罪，判決亦屬違誤。引用中華航空公司ＣＩ八四０航班資料，用以證明黃大吉有罪之重要證據，惟於審判期日並未向黃大吉及辯護人提示或告以要旨，讓其等表示意見及辯論證據證明力之適當機會，採為論罪依據，亦屬違法云云。原判決依據前開事證，已詳為說明黃大吉與ANAN等人有共同私運毒品來台之直接或間接犯意聯絡，及分擔在台接貨之行為，並詳予說明無積極事證足認陳穩立有參與自國外運輸毒品來台之犯行之理由（詳如理由貳所述），其採證認事用法，經核於法均無違誤。未提示中華航空公司ＣＩ八四０航班資料，而原判決引為判決基礎（見原判決第十一頁），固有瑕疵，然除去該部分證據，綜合黃大吉之供述、相關證人之證詞及卷內其他證據，仍應為黃大吉有罪之認定，該項瑕疵，顯不影響判決結果，不能執為適法上訴第三審之理由。此外，上訴意旨就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，應認上訴人等之上訴為無理由，均予駁回。
貳、陳穩立部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第一百六十一條第一項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。本件原判決經審理結果，認不能證明被告陳穩立有起訴書所載共同私運第一級毒品之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知陳穩立無罪，已詳敘其取捨證據之結果及無從為有罪判決之心證理由。從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略以：陳穩立在事發現場取出放置桌上之微電腦溫度控制器，依其所陳是用來測試毒品真偽，依法務部調查局函示是根據海洛因高融點特性，用以檢驗毒品純度高低，佐以查獲時另持有電子磅秤、夾鍊袋等，與黃大吉同赴飯店現場對於HASHIM房內有大量之毒品，且須以驗貨秤量，以夾鍊袋分裝以便攜帶，足證陳穩立意在接貨甚明，黃大吉既另有行動電話可供通聯，陳穩立所稱黃大吉無空手機可用，才會給他手機使用，顯然不實，另依黃大吉所持用之0000000000號手機與陳穩立所持用之0000000000號手機在九十九年四月三日、四日、八日、十一日、十二日均有多次密切通聯，時間大都在黃大吉與ANAN聯絡前後，甚至在找到HASHIM願意運毒來台後，更出現頻繁通話，理由認定接獲ANAN告知後，黃大吉未立即以扣案之手機告知陳穩立，顯與卷證資料未合。依雙方通聯內容，通話時間雖然短暫，然因黃大吉既負責接洽運毒事宜，僅須告知陳穩立結果即可，況二人住居所相近，自無須藉以電話商討細節，原判決既以無通聯內容之紀錄認定黃大吉與ANAN聯繫運毒，何以反認二人間之通話非屬聯繫運毒，理由矛盾。依黃大吉與陳穩立所供聯繫同赴飯店之過程，足見二人另有手機可供聯絡，且至遲在四月十二日晚上十時起，二人已在一起，對於黃大吉迭與ANAN聯絡接貨，乃至打電話確認，自均清楚，依陳穩立攜至現場之物品及隨同前往驗貨，及證人HASHIM所言等待二位台灣人來取貨，足認陳穩立不僅與黃大吉有犯意聯絡，更可能即為本案台灣貨主，認定陳穩立非屬共犯，有違經驗及論理法則，判決有誤等語。惟查，原判決理由已說明檢察官所舉之證據，僅能證明黃大吉與ANAN等人推由HASHIM攜帶毒品自國外運輸入境，然無法證明陳穩立就此部分與黃大吉等人有犯意聯絡及行為分擔，至於陳穩立攜至現場之微電腦程序控制器，雖可供加溫設定，然此為私運毒品來台完成後，陳穩立方取出備用之物，縱其對何以攜帶加溫器之陳述前後有異，尚不足作為認定有參與自國外運輸毒品入境之證據。依黃大吉與陳穩立九十九年四月三日通聯紀錄，通話時間均甚短暫，難認係詳談本案販毒事宜，其等每日均有通聯，非自黃大吉與ANAN聯繫後始為之，以黃大吉所稱二人係屬好友，縱有多次行動電話通聯，亦非必屬為聯繫毒品運輸事宜。黃大吉與ANAN聯絡用之手機，雖係陳穩立所贈，然僅為幾無交易價值之陳舊手機，依二人之交情，此贈與行為尚無違常情，至於黃大吉使用該手機與何人通話，實非陳穩立所能得知或控管，要難以陳穩立所贈之手機為黃大吉用於本案，遽認二人有犯意聯絡及行為分擔。現場蒐證錄影光碟、勘驗筆錄，亦僅能證明陳穩立跟隨黃大吉進入松柏飯店一００二號房，但無從資為二人有共同私運毒品之積極證據。陳穩立搭載黃大吉至松柏飯店與HASHIM見面，並攜帶測試毒品純度之加溫器前往，縱能認定陳穩立與黃大吉就「境內運輸毒品」部分，有犯意聯絡及行為分擔，然尚未碰觸毒品即遭逮捕，僅達預備運輸之階段，因毒品危害防制條例第四條之運輸第一級毒品罪，並無處罰預備犯之規定，故其所為，亦屬不罰，所為說明，無悖於經驗法則與論理法則，自屬原審取捨證據與自由判斷證據證明力之適法職權行使，尚難漫指為違法。原判決綜合全部卷證資料，依黃大吉與ANAN前後通聯紀錄，認定其等事前已就私運毒品有所謀議，對於陳穩立與黃大吉之通聯紀錄，認參酌其他卷證資料，尚無從採為二人事前已就本件私運犯行有所謀議，此為原審證據取捨之結果，難認理由有何前後矛盾之處。檢察官上訴意旨，就原判決已為論斷之事項，徒憑己見，再為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國一○一年六月十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官洪兆隆法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年六月十五日
Ｅ附錄：本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。