裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第227號民事判決
裁判日期：民國97年11月26日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院高雄分院民事判決97年度上易字第227號上訴人 陳正華 即大景文具印刷社被上訴人鑫國益企業有限公司法定代理人乙○○被上訴人甲○○上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國97年7月15日台灣高雄地方法院97年度訴字第763號第一審判決提起上訴，本院於97年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
被上訴人鑫國益企業有限公司應給付上訴人新台幣壹拾玖萬柒仟玖佰伍拾貳元，及自民國九十七年九月六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用，由被上訴人鑫國益企業有限公司負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、查被上訴人鑫國益企業有限公司、甲○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人主張：上訴人於民國96年4月3日與被上訴人簽訂合作借款契約書（下稱系爭借款契約），委由被上訴人製造種鴿金屬腳趾環及於該趾環上加刻不同號碼，且由上訴人於訂約當日貸予被上訴人新台幣（下同）50萬元（下稱系爭借款），用以購買號碼雕刻機，被上訴人則交付發票人為被上訴人鑫國益企業公司（下稱鑫國益公司）、發票日分別為97年
5月5日、同年6月5日、7月5日、8月5日及9月5日、付款人均為高雄縣岡山鎮農會、面額均為10萬元之支票共
5張（下稱系爭支票）作為擔保，兩造並約定日後上訴人應交付之貨款自系爭借款額抵償。詎被上訴人於第1次交付腳趾環後，仍向上訴人請求給付貨款，經上訴人拒絕，被上訴人即心生不滿而未再交貨，且拒絕返還系爭借款，而系爭借款為附條件之借款，已因被上訴人未為對待給付致條件不成就，上訴人已於96年11月5日解除契約，被上訴人自應返還系爭借款。又被上訴人僅交付上訴人未刻號碼之腳趾環，而將有刻號碼之腳趾環交付訴外人 黃健宏 出售牟利，被上訴人之違約行為致上訴人受有喪失預期利益之損害94萬9,992元，上訴人自得請求被上訴人賠償30萬元等情。爰依兩造間之合作借款契約及民法第226條、第216條、第739條、第28條、第272條、公司法第58條、第62條之規定，求為判決：
㈠被上訴人應連帶給付上訴人80萬元，及其中50萬元自96年
4月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡上訴人願供擔保，請准宣告假執行。（原審駁回上訴人之訴及其假執行之聲請）。上訴人不服聲明上訴，並減縮請求上開借款為19萬7,952元及減縮其利息自97年9月6日起算、損害賠償部分擴張為50萬元，而上訴聲明：㈠原判決駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人69萬7,952元，其中19萬7,952元自97年9月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人於原審則以：兩造間並無合作關係，僅係鑫國益公司向上訴人借款50萬元，作為購買賽鴿腳趾環號碼雕刻機及備料生產之周轉金，而約定鑫國益公司應於自簽約日起1年後開始清償，鑫國益公司並交付系爭支票予上訴人兌領，於未還款期限內，上訴人訂購之貨款由系爭借款中扣除。又系爭借款之借款人為鑫國益公司，上訴人請求被上訴人甲○○連帶清償，並無理由。再鑫國益公司已交付刻有號碼之腳趾環155個予上訴人，鑫國益公司另於96年5月24日，依上訴人之訂購而交付上訴人未刻號碼之白鐵腳趾環5,870個、鋁製腳趾環12×10規格3萬個、鋁製腳趾環11.5×5、12×5、15×5規格各500個，此部分之未刻字腳趾環與系爭借款之扣還條件不符，然因鑫國益公司當時急需資金周轉，乃要求上訴人先行付款或退還同額之系爭支票，惟遭上訴人拒絕，且上訴人為避免事後無法求償，已於96年8月3日至鑫國益公司載走貨品，此部分貨款連同上訴人先前訂購之刻號碼腳趾環貨款共計30萬2,048元，應予抵銷，上訴人稱未刻號碼之腳指環對其無實益，為不實之詞。上訴人前後僅訂購
155個刻號碼之腳趾環，鑫國益公司已依約交付上訴人，並無違約情事，上訴人請求被上訴人賠償自無理由等語，資為抗辯。
四、兩造所不爭執之事實：㈠系爭借款契約記載，被上訴人甲○○向上訴人借貸系爭借款
，約定自簽約日起1年後開始清償，由甲○○交付鑫國益公司所簽發系爭支票予上訴人，作為還款依據，於未還款期限內，上訴人向鑫國益公司訂購之貨款應自系爭借款額中扣除，並由上訴人退還同面額之支票。
㈡鑫國益公司已交付上訴人有刻號碼之腳趾環155個，另依上
訴人訂購而交付上訴人未刻號碼之白鐵腳趾環5,870個（每個14.3元）、鋁製腳環12×10規格3萬個（每個7元）、鋁
製腳環11.5×5、12×5、15×5規格各500個（每個6元），此部分之貨款共計30萬2,048元，上訴人均尚未支付。
㈢系爭支票目前仍由上訴人持有。
五、系爭借款契約之當事人為何人？㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句。民法第98條定有明文。又無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，民法第170條第1項亦有明文。是如經本人承認，無權代理人所為之代理行為，即對本人發生效力。
㈡查上訴人主張系爭借款契約相對人為鑫國益公司（本院卷第
8頁），而觀之系爭借款契約首行記載「茲因鑫國益企業有限公司負責人甲○○先生與大景印刷陳正華先生……」等語，被上訴人甲○○係代表鑫國益公司與上訴人簽訂該契約，被上訴人鑫國益公司亦自認向上訴人借款之事實（原審卷第45頁），縱認被上訴人甲○○訂約時係無權代理，亦因被上訴人鑫國益公司之承認，而對鑫國益公司發生效力。足見系爭借款契約之當事人為上訴人與被上訴人鑫國益公司，應堪認定。
六、上訴人請求被上訴人連帶返還借款19萬7,952元，是否有理？㈠查被上訴人鑫國益公司借款總額50萬元，應於借款後1年開
始清償，又1年借款期限屆滿後，被上訴人鑫國益公司應按支票所載發票日分期償還每次10萬元等情，已於上開借款契約載明。是被上訴人鑫國益公司之還款期限即應依票載發票日定之。而系爭5張支票之發票日分別為97年5月5日、同年6月5日、7月5日、8月5日及9月5日，有支票影本
5紙在卷可稽（原審卷第21、22頁），足見上開借款已到期。
㈡次查被上訴人鑫國益公司已交付上訴人有刻號碼之腳趾環15
5個，另依上訴人訂購而交付上訴人未刻號碼之白鐵腳趾環5,870個（每個14.3元）、鋁製腳環12×10規格3萬個（每個7元）、鋁製腳環11.5×5、12×5、15×5規格各500個（每個6元），此部分之貨款共計30萬2,048元，上訴人亦尚未支付之情，為兩造所不爭執，是被上訴人鑫國益公司主張此部分貨款與前述借款抵銷，核無不合。上訴人得請求之借款50萬元經與其應付之貨款30萬2,048元抵銷後，上訴人得請求被上訴人鑫國益公司返還之借款為19萬7,952元。
至被上訴人甲○○並非契約當事人已如前述，上訴人請求被上訴人甲○○連帶返還借款，即屬無據，不應准許。
七、被上訴人有無違約情事？上訴人請求被上訴人連帶賠償預期利益之損失50萬元，是否有據？㈠上訴人主張：系爭借款契約，約定上訴人向甲○○所訂購之
貨款，應由借款額中扣除，被上訴人違約未在借款中扣除，即片面終止生產腳趾環供應上訴人，並為謀取不法利益，將上訴人申請專利腳趾環交由其義子黃健宏刊登廣告非法出售，且被上訴人共4個月未能交付腳環，總數為12萬3,332個，每個利潤6元計，上訴人損失預期營業利潤33萬0,992元、損害賠償加遲延給付，上訴人總共損失94萬9,992元，僅請求賠償50萬元云云。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。又損害賠償，係以填補債權人實際所受之損害為要件。經查系爭合作借款契約書載明：「……借款50萬元整……自簽約日起1年後開始還清，並開立支票5張，每張面額10萬元整。做為還款依據，若在未還款期限內，陳正華先生向甲○○先生所訂購之貨款，應由借款額中扣除，並還面額支票給甲○○先生」等語（原審卷第7頁），觀諸契約之記載，被上訴人鑫國益公司除借款50萬元外，僅約定訂購貨款應自借款額中扣除之事宜，並無上訴人所稱之合作生產種鴿腳趾環之文字，亦無任何關於出資比例、如何結算或分配盈餘、訂購貨物多少、何時交貨或被上訴人不得將製造之腳趾環出售他人之約定，而上訴人又未能舉證證明被上訴人鑫國益公司之貨款，未由借款額中扣除，致上訴人受有如何之損害，及被上訴人有何其他違約情事，則上訴人依債務不履行之規定，請求被上訴人連帶賠償其所失利益50萬元，尚屬無據，不應准許。
八、綜上所述，上訴人依合作借款契約，請求被上訴人鑫國益公司給付19萬7,952元，及自97年9月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未合。上訴意旨，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴意旨，求予廢棄改判，並為擴張請求為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第38
5條第1項前段，判決如主文。中華民國97年11月26日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官魏式璧法官曾錦昌以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國97年11月26日
書記官梁美姿