臺灣高等法院93年度上訴字第3327號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第3327號刑事判決

裁判日期：民國93年12月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第三三二七號
上訴人甲○○即被告右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十三年度訴字第一三六一號，中華民國九十三年十月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十三年度毒偵字第二五五六號，併案審理案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度毒偵字第五二九０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於連續施用第一級毒品與定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點陸公克，空包裝重零點貳壹公克）、內含第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋叁個（空包裝重壹點肆壹公克），第一級毒品海洛因壹小包（驗後淨重零點零叁公克，空包裝重零點壹玖公克），均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十九年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑一年確定，並於九十二年九月十四日經接續執行縮刑期滿執行完畢。其前因非法施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於八十九年六月七日，以八十九年度毒聲字第三六四五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，並經臺灣板橋地方法院以八十九年度毒聲字第四一五七號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，後經臺灣板橋地方法院於九十年二月二十二日，以九十年毒聲字第八五七號裁定停止戒治出所，九十年三月九日出所，所餘戒治期間付保護管束，並於九十年七月六日保護管束期滿，而由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十年七月二十六日，以九十年度戒毒偵字第四五二號為不起訴處分在案。
二、甲○○基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十三年五月中旬某日起至九十三年六月十四日十九時止，連續在其位於臺北縣樹林市○○路○段○○○號之住處，以香煙吸食之方式，施用第一級毒品海洛因多次。嗣於九十三年六月十四日十九時四十分許，為警在國道二號公路東向十四公里處（屬桃園縣桃園市境內）查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點陸公克，空包裝重零點貳壹公克）、內含第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋叁個（空包裝重壹點肆壹公克）（起訴案件，下稱第一案）。
三、甲○○仍基於施用第一級毒品概括犯意，連續在其臺北縣樹林市○○路○段○○○號住處，以香煙吸食方式，施用第一級毒品海洛因多次，最後一次在九十三年十一月八日十九時許，而於九十三年十一月十二日十一時四十分，在臺北縣樹林市鎮○街○○○街口，經臺北縣政府警察局樹林分局樹林所員警於巡邏時，發現形跡可疑上前盤查，當場於甲○○所穿褲子口袋查獲甲○○非法持有之第一級毒品海洛因壹小包（驗後淨重零點零叁公克，空包裝重零點壹玖公克）（併案審理之臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度毒偵字第五二九０號，下稱第二案）。
四、案經內政部警政署國道公路警察局第六警察隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴與臺灣板橋地方法院檢察署函送併案審理。
理由
一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚雖未到庭，惟被告迭於警訊及偵查與原審、本院訊問時坦承連續施用第一級毒品海洛因之事實，且查：
㈠、第一案部分：被告於九十三年六月十四日為警查獲後採集尿液送驗結果，呈安非他命陽性，嗎啡陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之濫用藥物檢驗報告一紙在卷可稽（偵卷第三○頁）。扣案第一級毒品海洛因一包、內含第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋三個，經法務部調查局鑑定，鑑驗結果為第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點陸公克，空包裝重零點貳壹公克）、內含第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋叁個（空包裝重壹點肆壹公克，送驗殘渣袋叁個經檢驗結果均有第一級毒品海洛因成分殘留，量微無法稱重），有該局000000000號鑑定通知書一紙附卷可稽（原審卷第二一頁）。
㈡、第二案部分：被告於九十三年六月十四日為警查獲後採集尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之濫用藥物檢驗報告一紙在卷可稽，被告甲○○非法持有第一級毒品海洛因壹小包，經法務部調查局鑑定，鑑驗結果為第一級毒品海洛因（驗後淨重零點零叁公克，空包裝重零點壹玖公克），有該局000000000號鑑定通知書一紙附卷足參。
㈢、被告前因非法施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於八十九年六月七日，以八十九年度毒聲字第三六四五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，並經該院以八十九年度毒聲字第四一五七號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，後經該院於九十年二月二十二日，以九十年毒聲字第八五七號裁定停止戒治出所，九十年三月九日出所，所餘戒治期間付保護管束，並於九十年七月六日保護管束期滿，而由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十年七月二十六日，以九十年度戒毒偵字第四五二號為不起訴處分在案，有不起訴處分書（偵卷第三三頁），及上開被告全國前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各一份附卷為參，其於強制戒治執行完畢後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪，是依毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，應依法追訴。
㈣、綜上，本件事證明確，被告連續施用第一級毒品犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告非法持有第一級毒品海洛因進而施用，持有低度行為施用高度行為所吸收，不另論非法持有毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因犯行，時間緊接犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑；公訴意旨雖僅就被告於九十三年六月十四日為警採尿時回溯二十六小時及九十六小時內某不詳時間，所為施用第一級毒品犯行部分提起公訴，惟被告所為上開其餘各次施用第一級毒品與第二案犯行，與經起訴部分各具有連續犯裁判上一罪關係，依據刑事訴訟法第二百六十七條之規定為起訴效力所及，且檢察官亦函送併案審理，依法自得併予審究。被告甲○○曾於八十九年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑一年確定，並於九十二年九月十四日經接續執行縮刑期滿執行完畢，有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可參，被告於前案執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累犯，應依法遞加重其刑。
㈡、原審就被告連續施用第一級毒品部分予以論罪科刑固非無見，惟查，原判決未及審酌被告所犯之第二案，容有未洽，是被告上訴未具理由，指摘原判決不當雖無理由，惟原判決關於連續施用第一級毒品與定執行刑部分既有可議，自應將原判決關於連續施用第一級毒品與定執行刑部分予以撤銷改判，爰審酌被告前經臺灣板橋地方法院裁定送強制戒治執行完畢，仍不知警惕，猶繼續施用毒品，本不宜寬貸，惟此乃自戕行為及犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑拾壹月。第一案扣案之第一級毒品海洛因一包（驗後淨重零點陸公克，空包裝重零點貳壹公克），係屬毒品；內含第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋叁個（空包裝重壹點肆壹公克）因所含之毒品均量微無法析離，應視為毒品，第二案扣押之第一級毒品海洛因壹小包（驗後淨重零點零叁公克，空包裝重零點壹玖公克），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收並銷燬之。
三、上訴人即被告經合法傳喚無正當之理由不到庭，且亦未在監執行，有送達證書與九十三年十二月二十日，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月二十九日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官林瑞斌法官施俊堯右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳彥蕖中華民國九十三年十二月二十九日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。