裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年重上字第82號民事判決
裁判日期：民國97年01月08日
裁判案由：返還土地
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度重上字第82號上訴人乙○○訴訟代理人 柯開運 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 陳忠雨 律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國96年5月10日臺灣彰化地方法院第一審判決（96年度重訴字第131號），提起上訴，本院於96年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴起訴主張：
1.上訴人於民國五十三年間由於其坐落彰化縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地上所建之竹造平房三間已老舊破損，擬予拆除並在原位置改建磚造平房，乃向當時上開土地共有人即被上訴人、 謝文義 、 謝貞忠 、丙○○、 謝貞彬 五人借用，而由被上訴人等五人於五十三年九月間出具土地使用同意書，同意上訴人在該筆土地上改建磚造平房，土地使用面積一百七十一平方公尺。上訴人借地建屋後，上開土地於五十六年間分割新增西北斗段一五０－一四地號，七十四年間地籍重測後上開西北斗段一五０－一地號改為新政段七四九號，西北斗段一五０－一四地號改為新政段四八九地號。嗣○○○鎮○○路之開闢，新政段四八九地號土地成為中華路之一部分，上訴人借地所建三間磚造平房其中一間位在新政段四八九地號土地上之平房亦遭拆除，則上訴人借地使用面積不但已然縮減，且上訴人逾用原約定使用面積一百七十一平方公尺部分更無何正當權源，而構成無權占有。
2.本件使用借貸未定期限，上揭共有人出借系爭土地供上訴人建屋，乃為使上訴人一家人得有棲身之所，而上訴人業於八十四年六月十九日買受坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○號，面積八十平方公尺土地，及其上建物（建號螺青段五八五號）即門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○○○號，總面積二二一．三四平方公尺之四層樓房屋，並於八十五年一月九日登記於其妻 謝張茸 名下，足供上訴人及其家人居住使用，此時借貸目的已使用完畢。其次上訴人之磚造平房建造完成使用迄今已超過四十年，為老舊平房，早已逾行政院頒布之固定資產耐用年數表所載磚造房屋之使用年數為二十五年。再者上訴人在屋旁空地搭建鐵皮遮棚進而出租他人擺攤販售鵝肉、冷飲、鹽酥雞以收租牟利，有違當初單純建屋居住之目的，情事顯已變更，參酌民法第四百七十條第一項後段及最高法院八十年度台上字第二０一六號判決意旨，應認借貸目的已使用完畢。
3.上訴人就系爭土地之借貸目的已使用完畢，使用借貸關係當然消滅，上訴人於借貸關係消滅後，已成無權占有，逾用部分更屬無權占有，被上訴人為系爭土地共有人之一，爰依民法第八百二十一條、第七百六十七條之規定，請求上訴人拆屋交地。又被上訴人及謝文義、謝貞忠、丙○○、謝貞彬等五人，於五十三年九月間出具土地使用同意書，係同意上訴人在系爭土地上改建磚造平房居住之用上訴人卻在部分系爭土地上搭棚出租他人擺攤販售鵝肉、冷飲、鹽酥雞以收租牟利，違反建屋居住之目的，被上訴人及謝文義、謝貞忠、丙○○、謝貞彬等五人已於九十五年十二月二十八日，以北斗郵局第三八六號存證信函終止使用借貸契約，被上訴人前依民法第四百七十條第一項借用物返還請求權及民法第八百二十一條、第七百六十七條物上請求權起訴，請求上訴人返還土地，茲再追加依民法第四百七十二條第二款之規定終止契約，使用借貸關係消滅後所生之借用物返還請求權，請求上訴人返還土地，此項終止使用借貸契約之事由，被上訴人曾於起訴狀述及，又係基於同一使用借貸契約所生，故被上訴人為訴之追加並不妨礙上訴人之防禦及訴訟之終結，且請求之基礎事實同一，請予准許。為此，聲明求為判決：上訴人應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地上如原判決附圖所示，編號Ｃ部分面積五十八平方公尺、編號Ｄ部分面積十二平方公尺、編號Ｅ部分面積十九平方公尺、編號Ｆ部分面積四十平方公尺，編號Ｇ部分面積七十九平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地及如附圖編號Ｈ部分面積七平方公尺之土地返還被上訴人及其他共有人全體。並願供擔保，請淮予宣告假執行。
二、上訴人則以：
1.兩造之先祖為 謝嘆 ，原任戶主，設籍於台中彰化廳東螺西堡北斗街百五拾一番地，並育有四子，長子 謝牛港 、次子已亡、三子 謝註 、四子 謝木 ，謝註為被上訴人之祖父，謝木為上訴人之祖父，上訴人之父為 謝萬 。嗣謝嘆於明治十八年十二月一日即民國前二十七年十二月一日死亡，由謝註本於「家督相續」之原因繼任戶主，上訴人之父謝萬於出生後，即與謝註居住於同一戶，再於大正七年一月三十日即民國七年一月三十日分戶，惟住所仍設於台中廳東螺西堡北斗街百五拾一番地，嗣變更為台中州北斗郡北斗街西北斗百五拾番地，上訴人生於昭和七年四月七日即民國二十一年四月七日，於昭和九年七月十九日即民國二十三年七月十九日經「謝萬」收養後，迄今均設籍於台中州北斗郡斗街西北斗百五拾番地。而坐落彰化縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地，於日據時代為北斗郡北斗街西北斗壹五０番地之壹，明治四十五年四月十日即民國一年四月十日，由 謝傳葉 與謝註保存登記。由於上開土地係屬家產，因此上訴人於五十三年間為在系爭土地興建房屋，向彰化縣政府建設局申請營造執照時，被上訴人及訴外人謝文義等人乃於五十三年九月間，出具土地使用同意書同意上訴人在該筆土地上改建磚造平房，並另立通路使用允許書同意上訴人使用西北斗一五０地號巷路出入，以上事實足以證明上訴人一方面係基於家產之關係使用系爭土地，另一方面係基於無償使用借貸關係使用系爭土地，並非無權占有。倘若認為非屬家產，而被上訴人等人卻願意無償提供系爭土地給上訴人興建房屋使用系爭土地，即屬違背經驗法則。
2.家產乃家長與家屬之公同共有財產，而非家長個人所有之財產，亦非父祖之專有物，僅得統攝管理而已。家產之應分額，男子孫通常按房分配，分產從房不從人，家產通常固以父祖兄長之名義承管之，不得因此即謂名義人對於家產享有專有權。系爭土地於明治四十五年四月十日即民國一年四月十日由謝傳葉與謝註保存登記，嗣於大正四年十二月二十三日各移轉四分之一給訴外人 謝連池 及 謝得 ，於大正六年三月十九日謝傳葉以持分交換為原因，將其四分之一移轉登記與謝註，直至大正十四年四月二十五日才由 謝旺 及 謝丁賢 共同繼承，各持分四分之一。查謝註就該土地持分二分之一係屬家產，縱令其後由謝旺及謝丁賢共同繼承，仍不失其為家產之性質，又謝註於大正十四年四月二十五日死亡前為戶主，並擔任上訴人之父謝萬之監護人，上訴人之祖父為第四房，謝註為第三房，則上訴人當然擁有四分之一之應分額。此外，上訴人之家產（東螺東堡圳寮庄一六七番地、一六七之二番地、二五九番地）均被謝註以假買賣為原因，移轉登記為謝註名義，以上三筆土地上訴人之祖父謝萬各持分五分之一，換算可分得一．四四五六甲，被上訴人及謝文義等人於五十三年九月間出具土地使用同意書同意上訴人在該筆土地上改建磚造平房，土地使用面積僅一七一平方公尺，不過鳳毛麟角而已，則上訴人占有系爭土地，顯係以家產換得，何來之無權占有可言。再系爭土地如非家產，被上訴人何以出同使用同意書予上訴人，且何以前後經過如此長久之時間，其等均未對上訴人之父及上訴人請求任何報酬或表示意見。
3.被上訴人雖主張借地造屋未定有期限，不能一概認為必須房屋毀壞至不堪使用之時，始得謂借貸目的已使用完畢。然上訴人所以得占用系爭土地達三代之久，純係基於家產之原因而占有，此與一般無償使用借貸有別，被上訴人亦因見於系爭土地係上訴人之家產，乃立同意書同意上訴人無限期使用，自不得比附引最高法院八十年度台上字第二０一六號判決。被上訴人另主張被上訴人及謝文義等人已以上訴人在系爭土地上搭棚出租他人擺攤，以收租牟利，違反建屋居住之目的，而於九十五年十二月二十八日以北斗郵局第三八六號存證信函終止使用借貸契約等語。查上訴人係基家產之原因而占有使用系爭土地，該土地使用同意書僅係其等配合上訴人申請建造執照之用，並追認上訴人繼續無限期使用系爭土地，是被上訴人等之終止使用借貸契約，並不生終止之效力。況查丙○○、謝貞忠目前久居中國大陸，並未返台，謝貞彬則定居美國，亦未返台，則該存證信函之真正殊值存疑，上訴人亦否認該存證信函有關謝貞忠、謝貞彬之印文為真正，該終止使用借貸契約之意思表示於法無效，其所為訴之追加於法不合，被上訴人之訴顯無理由。
4.依據日據時期舊式土地登記簿謄本之記載：北斗郡北斗街西北斗壹五０番地土地係保存登記為謝註、 謝祿 、 謝矮 、 謝杰 、謝萬等五人所有，再稽諸土地台帳記載：北斗郡北斗街西北斗壹五０番地之一土地權利歸屬為「共業」，此外北斗郡北斗街西北斗壹五０番地之二土地、北斗郡北斗街西北斗壹五０番地之五土地均屬「共業」，由此可見系爭土地確係家產無誤。再上開土地移轉登記予謝註時，謝萬年僅十五歲，根本不懂事，如何有完全行為能力將前揭土地出賣予謝註，顯然謝註利用當時長者之身份，以假買賣為原因，將上訴人之家產全部移轉登記為其名下，據為己有。若認被上訴人前揭土地確實基於買賣之原因而移轉登記為謝註所有，應由被上訴人舉證證明謝萬同意出賣前揭土地之事實。
5.由民法第四百二十五條之一第一項之規定及立法理由，可見出讓人將土地及房屋單獨出讓或出讓與相異之人時，該房屋所有權人即得於房屋使用期限內，繼續合法使用該房屋所坐落之土地，除別有約定外，縱該房屋所有權人須支付相當之對價，非可當然無償使用該土地，然仍不影響其對於房屋坐落土地之有權使用，即無不當得利或侵權行為之可言。本件系爭土地與房屋所有權於分別處分之前，原非屬同一人，固無法直接適用上開規定，惟上開法條之規定意旨，乃基於房屋及基地使用權關係恆定暨房屋既得使用權保護原則之考量，而肯認基地使用權不因基地權之嗣後變動而受影響之法則，是房屋所有權人對土地所有人原已取得基地利用權，嗣將土地或房屋出賣致房地異主時，雖與前開規定所稱「土地及房屋同屬一人」情形未盡相同，惟其基本法則相類，自可類推適用（參見臺灣高等法院臺中分院九十五年度上易字第二八九號判決）。本件上訴人對系爭土地使用之情形，與上揭判決之案情相當，應認被上訴人及其他共有人默許上訴人繼續使用系爭土地，被上訴人自不得訴請拆屋還地等語，資為抗辯。
三、原審法院斟酌兩造之攻擊及防禦方法，及言詞辯論之結果，認為被上訴人之請求為有理由，而為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲明，分別酌定相當之擔保金額，而為淮，免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明求為判決：駁回上訴。
四、本件經原審法院整理爭點後，就下列事項不爭執：
1.被上訴人及謝文義、謝貞忠、丙○○、謝貞彬等五人，有於五十三年九月間與上訴人簽訂坐落彰化縣北斗鎮西北斗壹伍零之壹號土地，面積一七一平方公尺之土地使用同意書。
2.上開土地現整編為彰化縣○○鎮○○段○○○○號，原登記為被上訴人及謝文義、謝貞忠、丙○○、謝貞彬五人共有，現登記為被上訴人及謝文義共有。
五、兩造爭執之事項則為：
1.系爭土地是否為兩造之家產。
2.系爭之借貸契約，是否因借貸之目的使用完畢而終止。
3.系爭之借貸契約，是否因被上訴人及其共有人通知終止借貸契約而終止。
六、茲就兩造之爭執是否有理由，分述如下：
1.被上訴人主張上訴人於五十三年間由於其坐落彰化縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地上所建之竹造平房三間已老舊破損，擬予拆除並在原位置改建磚造平房，乃向當時上開土地共有人即被上訴人、謝文義、謝貞忠、丙○○、謝貞彬五人借用，而由被上訴人等五人於五十三年九月間出具土地使用同意書，同意上訴人在該筆土地上改建磚造平房，土地使用面積一百七十一平方公尺。上訴人借地建屋後，上開土地於五十六年間分割新增西北斗段一五０－一四地號，七十四年間地籍重測後上開西北斗段一五０－一地號改為新政段七四九號，西北斗段一五０－一四地號改為新政段四八九地號。嗣○○○鎮○○路之開闢，新政段四八九地號土地成為中華路之一部分，上訴人借地所建三間磚造平房其中一間位在新政段四八九地號土地上之平房亦遭拆除之事實，業據其提出土地登記謄本、地籍圖、土地使用同意書等件為證，並為上訴人所不爭執，此部分事實堪信為真實。
2.被上訴人主張其等雖有同意上訴人在系爭土地上建屋居住，然現已無權占有系爭土地等語。上訴人則以系爭土地係屬其與被上訴人之家產等語置辯。惟查：
甲、兩造所簽訂之土地使用同意書第四點記載：土地所有權人姓名住址：如土地登記總簿節本。第五點記載：使用人姓名住址：乙○○。由上開記載觀之，被上訴人等人係以「土地所有權人」之名義簽訂土地使用同意書，而非以家產之管理人名義簽訂。又上訴人於簽訂上開土地使用同意書時，亦未曾主張系爭土地係兩造之家產，否則其何以同意被上訴人等人係以土地所有權人之名義簽訂上開同意書。
乙、上訴人雖抗辯系爭土地依舊式土地登記簿謄本係記載為共業，與北斗郡北斗街西北斗壹五０番地、壹五０番地之二、壹五０番地之五均屬共業，而認係家產等語。然查系爭土地於明治45年4月10日之保存登記，即登記為謝註與謝傳葉各持有二分之一，有舊式土地登記簿謄本在卷可按，則記載為共業（即共有）並無違誤，而北斗郡北斗街西北斗壹五０番地土地係保存登記為謝註、謝祿、謝矮、謝杰、謝萬等五人所有，而記載為共業，亦無違誤，土地台帳及連名簿亦無從證明為家產。在無其他證據以證明前，不能僅因系爭土地記載為共業，即認為係家產。上訴人謂：兩造之先袓為謝嘆，原任戶主，設籍於台中彰化廳東螺西堡北斗街百五拾一番地。其父謝萬於大正7年1月30日分戶，住所仍設於台中廳東螺西堡北斗街百五拾一番地，嗣變更為台中州北斗郡北斗街西北斗百五拾番地，昭和9年7月19日其被謝萬收養後，均設籍於台中州北斗郡北斗街西北斗百五拾番地。惟查：設籍於何地與該地所有權歸屬於何人，要屬二事，不能混為一談。何況上開戶籍番地（日文之「番地」，中文意為「門牌號碼」）與系爭土地原地號壹五○番之壹根本無關。上訴人另舉證人丁○○，欲證明系爭土地為家產等情。然查，證人丁○○並不能具體證明系爭土地之所以為家產之情形，僅稱其姑姑 謝許英 於生前曾告知「要我一定要記得那就是我們的房子，是我的祖母找他哥哥幫忙填土，蓋起來的，地是共業的，但當時登記的是謝註的名字，沒有登記我們的名字，我沒有讀書，我弟弟（即上訴人）也只讀過小學，土地沒有我們的名字。我們早就知道，但我們不懂，後來謝許英告訴我要登記過來，當時我大概20歲，當時因為我們都在做工，也不懂，所以沒有去辦，該土地在我祖父那一代，也就是日據時代，就是共業。」等語。既屬傳聞證據，無證據力，且又籠統證述，並無具體事証，自不足取。
丙、上訴人另自行提出之北斗郡東螺東堡圳寮庄120番等17筆土地登記簿固記載原保存登記為謝註、謝祿、謝矮、謝杰、謝萬五人共有，然該等土地與系爭北斗郡北斗街西北斗150番之1土地無關。縱使上開17筆土地為家產，亦不能證明或推論系爭土地亦為家產。又上訴人再引用東螺東堡圳寮庄一六七番、一六七番之二、二五九番土地登記簿謄本謂：上訴人之家產均被謝註以假買賣為原因，移轉登記為謝註名義等語。然依上訴人提出之舊式土地登記簿謄本觀之，並無從證明謝註確以假買賣為原因移轉登記為謝註名義，上訴人亦未提出證據以證明係謝註以假買賣之方式為移轉登記，且上開土地與系爭土地之原始登記不同，系爭土地原即記載為謝註及謝傳葉共有，之後雖有移轉，然均未曾記載為上訴人之父謝萬為共有人之一，而一六七番原記載為謝註所有，再因杜賣契字記為謝註、謝祿、謝矮、謝杰、謝萬等五人共有，再轉登載為謝旺、謝丁賢共有，再轉登記為 卓金水 所有；一六七番之二原記載為謝註、謝祿、謝矮、謝杰、謝萬等五人共有，再轉登載為謝旺、謝丁賢共有；二五九番原記載為謝註、謝祿、謝矮、謝杰、謝萬等五人共有，再轉登載為謝旺、謝丁賢共有，再轉登記為卓金水所有，有舊式土地登記簿謄本在卷可按，上開三筆土地之雖記載上訴人之父係共有人，然與系爭土地之記載並不相同，在無積極證據下，亦不能以東螺東堡圳寮庄一六七番、一六七番之二、二五九番土地之記載，即得推論系爭土地係兩造之家產。
丁、按家產既係公同共有財產，雖歷數代，如不分析，仍保持其完整，不因家祖死亡而開始繼承。惟如上所述，家以房為單位而構成，即家產亦以房份為應分之標準。故房之代表人死亡時，其子孫承其地位，於分析時，侄輩與伯叔父參加分配（臺灣民事習慣調查報告第三五八頁）。再按戶主死亡後，戶主身分地位之繼承及戶主所遺財產之繼承，其第一要件須為被繼承人之家屬，習慣上分戶而另立一家，即別籍（別居）異財者，對於原來之家，即發生喪失繼承權之效果。依「台灣私法」所載，分戶之要件為：㈠分割家產，㈡別居，但父母生存中原則上不承認分戶，僅得依父母之命，分割家產而分居，所謂別籍，以有分戶之意思表示，而與本戶獨立成一戶為已足，非必辦竣戶口上分戶手續乃可，即是否依戶口規則申報分戶，與分家之成立毫無關係。足見被繼承人之男子直系卑親屬是否喪失財產繼承權或戶主繼承權，均以實際是否分割家產及別居為要件，而不得以戶籍謄本上之記載為根據；日據時期，關於台灣省人民親屬繼承事件，應適用當時有效之台灣習慣（參見日本大正十一年第四百零七號勅令第五條），而當時之台灣習慣，有戶主繼承（即家產繼承，因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承）及私產繼承（即因家屬之死亡而開始之財產繼承）之別。家產，原則上由繼承戶主之人，及被繼承人之家屬且為直系卑親屬之男子繼承；又法定財產繼承人於財產繼承開始前死亡，由其男直系血親卑親屬代襲（位）財產繼承。至分戶而另立一家，即別籍（居）異財者，對於原來之家，固發生喪失繼承權之效果。惟關於分戶之要件，依台灣私法（日據時期台灣總督府台灣舊習慣調查報告書）之記載，其要件為分割家產及別居，而依台灣日據時期判例，亦以別籍（別居）異財及得父母同意為分戶之要件（見昭和五年上民字第六九號判例；另參照大正十一年上民字第四九號判決）。故分戶須得父母同意，實質上已經分家，並在經濟上另立獨立之生計即別居異財始可，而非以戶口（戶籍）申報為唯一認定依據；台灣在日據時期之習慣，繼承有家產繼承及私產繼承之分，前者，乃前戶主所遺財產之繼承，後者，則屬家屬所遺財產之繼承。林○金生前已自立門戶為戶主，其所遺財產自屬家產，該家產繼承，須由前戶主之家屬（同戶內）為之，別籍異財者，對原來戶主之家產，即喪失繼承權（最高法院八十六年度台上字第一三六六號、第一○九三號、七十八年度台上字第二０七九號判決意旨參照）。查上訴人之先祖為謝嘆，原任戶主，設籍於台中彰化廳東螺西堡北斗街百五拾一番地，並育有四子，長子謝牛港、次子已亡、三子謝註、四子謝木，謝註為被上訴人之祖父，謝木為上訴人之祖父，上訴人之父為謝萬。嗣謝嘆於明治十八年十二月一日即民國前二十七年十二月一日死亡，由謝註本於「家督相續」之原因繼任戶主，上訴人之父謝萬於出生後，即與謝註居住於同一戶，再於大正七年一月三十日即民國七年一月三十日分戶，惟住所仍設於台中廳東螺西堡北斗街百五拾一番地，嗣變更為台中州北斗郡北斗街西北斗百五拾番地，上訴人生於昭和七年四月七日即民國二十一年四月七日，於昭和九年七月十九日即民國二十三年七月十九日經「謝萬」收養後，迄今均設籍於台中州北斗郡斗街西北斗百五拾番地，業據上訴人具狀陳述明確。則上訴人之父謝萬業於大正七年一月三十日即民國七年一月三十日分戶（見原審卷38頁），依前揭說明，縱認系爭土地為兩造先祖之家產，上訴人之父謝萬亦已喪失繼承家產之權利，況上訴人迄今仍未能提出證據以證明，系爭土地係謝嘆所遺留之家產，實無從由上訴人之陳述及所提出之證據，即能推論系爭土地為兩造之家產。
綜上所述，上訴人主張系爭土地為兩造之家產，即無所據，其抗辯即無可採，本件系爭土地非屬兩造先祖「謝嘆」之家產甚明。
七、被上訴人主張如附圖所示編號Ｃ面積五十八平方公尺、Ｄ面積十二平方公尺之部分，非在借貸契約之範圍內，上訴人竟在其上搭棚出租他人擺攤，係無權占用等語。經查，上開系爭土地為被上訴人及謝文義所共有，並遭上訴人占用搭棚出租他人擺攤，業據其提出土地登記謄本、現場照片為證，並經原審法院會同彰化縣北斗地政事務所土地測量人員履勘現場測量屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑，上訴人亦自認上開建物係伊所搭建，出租他人擺攤無誤。上訴人雖辯稱系爭其所占用如附圖所示編號Ｃ、Ｄ部分係屬造之家產等語，然並未舉證以實其說，已如前述。此外，復未能提出有何正當權利而占用，足徵上訴人就此部分確係無權占用系爭土地，自堪信被上訴人之主張為真實。
八、被上訴人主張如附圖所示編號Ｅ面積十九平方公尺、Ｆ面積四十平方公尺、Ｇ面積七十九平方公尺、Ｈ面積七平方公尺，原無償借貸上訴人，因上訴人在上開土地上搭棚出租他人擺攤，已違反借用之目的，而終止借貸契約等語。上訴人則以原告之終止借貸契約無效等語置辯。經查：
1.系爭土地上確有搭棚出租他人擺攤之情形，業據原審法院同彰化縣北斗地政事務所土地測量人員履勘現場測量屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖，並有被上訴人提出之現場照片在卷可憑，上訴人亦自認上開建物係伊所搭建，出租他人擺攤無誤。而被告借用系爭土地之用途乃在於建屋居住使用，此由土地使用同意書第三點記載：用途：建築住宅。自明，有上開同意書附卷可按，是上訴人已將系爭土地之一部分挪為他用，搭棚出租他人擺攤，顯已違反借用之目的。
2.兩造訂立之土地使用同意書，其簽訂人為被上訴人及訴外人謝文義、謝貞忠、丙○○、謝貞彬等五人，與上訴人，有土地使用同意書在卷可稽。又被上訴人及訴外人等五人業於九十五年十二月二十八日，以北斗郵局第三八六號存證信函，通知被告終止使用借貸契約，業據被上訴人提出上開存證信函及送達回證、中華快遞中國大陸快遞貨件提單、限時掛號信封等件為證，並為上訴人所不爭執。惟上訴人辯稱上開終止契約之通知，因訴外人謝貞彬、丙○○、謝貞忠之印文是否真正不明，應屬無效等語為抗辯。惟查：
甲、證人 林雪屏 （即謝貞彬之妻）於原審到庭證稱：伊與謝貞彬是夫妻，上開存證信函上謝貞彬的印章是 伊蓋 的，因謝貞彬在做生意，臺灣、美國、大陸到處跑，伊有跟謝貞彬講存證信函之內容，他說好，授權伊在存證信函上蓋章等語。雖上訴人否認證人之證言，然並未提出證據加以反駁。且依本院依上訴人聲請向內政部入出國及移民署函查檢附之謝貞彬出國日期證明書，顯示謝貞彬曾於96年1月2日入境，則林雪屏於原審證稱95年12月28日到96年3月16日這中間，謝貞彬有回台乙節，並無不實。且寄給上訴人乙○○之北斗郵局第386號存證信函上謝貞彬印文，亦經謝貞彬出具經台灣台中地方法院公證處公證人認證為其簽名之聲明書（見第182頁），聲明係其委由妻林雪屏代蓋無誤。
乙、另查丙○○於95年12月28日入境前之95年12月14日，被上訴人已將本件寄給上訴人之存證信函，先以快遞寄到中國大陸（原審卷，被上訴人96年2月8日準備書二暨調查證據聲請狀之附件中華快遞中國大陸快遞貨件提單），證人謝貞忠亦證稱被上訴人將存證信函寄到大陸給他（原審卷162頁背面）。足見被上訴人不是於丙○○在台時，才將存證信函寄到中國大陸。另證人謝貞忠到庭證稱：上開存證信函伊有看過，上面謝貞忠的章是伊自己蓋的，在臺中蓋的，因為被上訴人寄到大陸給伊，伊在大陸沒有印章，是回來臺灣探親，才在臺灣蓋章；丙○○現在移民新加坡，伊傳真存證信函給他看，他請伊全權處理，所以存證信函上丙○○之印章是伊蓋的，且丙○○的印章是他從新加坡寄過來給伊，存證信函的內容伊也了解其意等語。雖上訴人否認證人之證言，然並未提出證據加以反駁，僅係口頭否認，惟證人謝貞忠係親自到庭具結做證，且在上開存證信函上蓋章係屬有利於其等之事，並無須做虛偽之陳述，足認證人謝貞忠之證述為真實，上訴人單純否認證人謝貞忠之證述，亦不可採，堪認上開存證信函之內容，業經丙○○、謝貞忠、謝貞彬等人同意，且其上丙○○、謝貞忠、謝貞彬之印文均屬真正，並已合法通知上訴人。
綜上所述，系爭土地之使用借貸契約，因上訴人違反借用之目的，搭棚出租他人擺攤，業經被上訴人及其他共有人合約終止契約。
3.按借用人違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物，或未經貸與人同意允許第三人使用者，貸與人得終止契約，民法第四百七十二條第二款定有明文。查上訴人向被上訴人及訴外人借用之系爭土地，原係供其建屋居住，其竟將系爭土地搭棚出租予他人擺攤收租，已如前述，則其顯然違反借用之目的，被上訴人依前開法條規定自得終止借貸契約，則被上訴人請求上訴人將系爭借用如附圖編號編號Ｅ面積十九平方公尺、Ｆ面積四十平方公尺、Ｇ面積七十九平方公尺、Ｈ面積七平方公尺之土地返還自屬有據。
九、上訴人另以：土地及其地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。民法第425條之1第1項前段定有明文。本件系爭土地與房屋所有權於分別處分之前，原非屬同一人，固無法直接適用上開規定。惟按法律無規定者，相類事實得比附援引，類推適用相類之法理，此為民法第1條之基本精神。揆之最高法院判例及民法新增第425條之1規定之法旨，乃基於房屋及基地使用權關係恆定暨房屋既得使用權保護原則之考量，而肯認基地使用權不因基地權之嗣後變動而受影響之法則，是房屋所有權人對土地所有人原已取得基地利用權，嗣將土地或房屋出賣致房地異主時，雖與判例或民法新增之規定所稱之「土地及房屋同屬一人」情形未盡相同，惟乃與上揭基本法則相類，自可類推適用之。此有本院臺中分院95年度上易字第289號民事判決影本乙件為憑。本件上訴人對於系爭土地使用之情形，與上揭判決案情相當，應認被上訴人及其他共有人默許上訴人繼續使用系爭土地，則被上訴人自不得依據民法第821條及第767條請求上訴人拆屋還地等語。惟查，惟使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人間之特定關係，除當事人間另有特約外，使用人無移轉其權利於第三人之可言。且使用借貸本係無償借用性質，不能與租賃相提並論，使用借貸亦未如租賃有民法第四百二十五條規定，故在借用土地建築房屋之情形，不能認為使用借貸關係，隨房屋之轉讓而繼續存在。（最高法院92年度台上字第957號民事判決、同院93年度台上字第2427號民事判決參照）。
上訴人雖引本院95年度上易字第289號民事判決謂其使用系爭土地之情形，與該判決之案情相當，應認被上訴人及其他共有人默許上訴人繼續使用系爭土地云云，惟按前揭臺灣本院九十五年度上易字第二八九號判決之事實，係系爭房屋在系爭土地重建時，原經原地主同意，嗣該土地之應有部分因移轉、繼承關係，而各異其主，而得類推適用民法第四百二十五條之一規定，成立租賃契約，與本件之事實已不相符。且本件係因上訴人違反借貸契約，而經被上訴人等人終止契約，亦無類推適用民法第四百二十五條之一規定之餘地，上訴人為前揭抗辯，顯有誤解法律及上開判決之情形，併予敘明。
十、上訴人又以其所建造之坐落彰化縣○○鎮○○○段150-1地號土地即門○○○鎮○○路新政巷74號磚造平房，磚建造平房之耐用年數可至民國99年鋼鐵造建築物耐用年數可至民國127年，此有台灣省建築師公會鑑定報告書乙份附於1審卷為憑，原審未斟酌及此，遽認被上訴人得終止使用借貸契約，顯屬違誤云云。惟查，借地造屋未定有期限者，法院自應斟酌房屋之種類、品質及經過時期並一切情形，以定其使用土地是否已完畢，不能一概認為必須俟房屋毀壞至不堪使用之時，始得謂依借貸目的已使用完畢（最高法院80年度台上字第2016號民事判決要旨參照）。經查，上訴人之房屋為磚造平房，建造完成使用迄今已超過40年屬老舊平房，早已逾行政院頒布之固定資產耐用年數表所載磚造房屋之耐用年數為25年，且部分牆壁有裂縫及上訴人另有樓房等情，應認借貸目的已使用完畢。蓋若認必須俟房屋毀壞至不堪使用之時，始得謂依借貸目的已使用完畢，則在上訴人刻意維修保存下，被上訴人將無收回系爭土地之可能，被上訴人徒有所有權之名卻無所有權用益權能之實，幾與喪失所有權無異，被上訴人又須年年繳納地價稅，上訴人卻長期占地（已逾40年）並搭棚出租他人收租牟利，對被上訴人顯非公平。況且上訴人已違借用之目的而違約使用，經被上訴人等終止使用借貸契約，請求返還土地，自不能再以房屋尚堪使用，不得終止契約為抗辯，此部分之抗辯亦不足取。此外兩造之其餘攻擊防禦方法，與判決結果無關，不一一予以論述，並此敘明。
綜上所述，本件被上訴人分別依民法第七百六十七條、第四百七十二條第二款、第八百二十一條之法律關係，請求上訴人應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地上如附圖所示，編號Ｃ部分面積五十八平方公尺、編號Ｄ部分面積十二平方公尺、編號Ｅ部分面積十九平方公尺、編號Ｆ部分面積四十平方公尺，編號Ｇ部分面積七十九平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地及如附圖編號Ｈ部分面積七平方公尺之土地返還被上訴人及其他共有人全體，自屬有據，原審判決予以準許，並分別酌定相當之擔保金額，為淮免假執行之宣告，經核均無違誤。上訴為無理由，應予駁回。
爰依民事訴訟法第449條第1項，第78條判決如主文。中華民國97年1月8日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官朱樑法官李平勳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官茆亞民中華民國97年1月9日
Ａ