裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年重上更(三)字第129號刑事判決
裁判日期：民國97年01月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度重上更(三)字第129號上訴人即被告丁○○
（現另案於臺灣雲林監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣雲林監獄執行中）選任辯護人 廖志堯 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院93年度重訴字第11號，中華民國94年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署92年度偵字第8253號、第8431號），提起上訴，判決後，經最高法院發回，本院更為判決如下：
主文原判決關於丁○○及甲○○意圖販賣而持有第一級毒品部分均撤銷（丁○○定執行刑部分亦一併撤銷）。
丁○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹年。扣案第一級毒品海洛因拾肆包（驗餘淨重合計肆佰伍拾陸點柒公克）及第二級毒品甲基安非他命陸包（驗餘淨重合計壹佰捌拾陸點貳肆壹肆公克），均沒收銷燬之；包裝海洛因空塑膠袋拾肆個（共重參拾伍點捌陸公克）、包裝甲基安非他命空塑膠袋陸個（共重拾點捌肆公克）及電子磅秤壹台，均沒收。
甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年陸月。扣案第一級毒品海洛因拾肆包（驗餘淨重合計肆佰伍拾陸點柒公克）及第二級毒品甲基安非他命陸包（驗餘淨重合計壹佰捌拾陸點貳肆壹肆公克），均沒收銷燬之；包裝海洛因空塑膠袋拾肆個（共重參拾伍點捌陸公克）、包裝甲基安非他命空塑膠袋陸個（共重拾點捌肆公克）及電子磅秤壹台，均沒收。
事實
一、丁○○曾於民國（下同）八十五年間因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣彰化地方法院判處應執行有期徒刑三年四月，由本院駁回上訴而告確定，入監執行後，於八十八年五月十三日假釋出獄，嗣經撤銷假釋，執行殘刑一年五月二十一日，於九十一年六月二十二日縮刑期滿而執行完畢。其猶不知悔改，與甲○○均明知海洛因及甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例所管制之第一級、第二級毒品，惟為供其等自行施用毒品所需外，竟共同萌販賣毒品牟利之意圖而販入毒品海洛因及甲基安非他命之犯意，於九十二年九月下旬某日，在彰化縣彰化市之「冠軍釣蝦場」內，向姓名、年籍不詳綽號「 阿龍 」之成年男子，以每三七點五公克新臺幣（下同）十萬元之代價，購入共一百餘萬元已壓縮成小塊圓柱體之第一級毒品海洛因（重量約在三百七十五公克以上），及以十餘萬元之代價，購入第二級毒品甲基安非他命約二百餘公克後，除供其等施用（丁○○施用第一、二級毒品部分，另案審理判決；甲○○施用第一、二級毒品部分，則經原審裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經裁定送強制戒治，執行期滿）外，餘超逾個人施用量者，先以其等所有電子磅秤及夾鍊袋，將一部份塊狀海洛因以不詳器物壓碎成粉狀，再摻入葡萄糖以增加重量後，與其他塊狀分裝成十四包，甲基安非他命亦分裝成六包，並將該批毒品分別藏放於其等所承租之彰化縣○○鄉○○路○○○號「金陵汽車旅館」二二八號房，及其等所使用車牌號碼0000－00號自小客車內，以俟機出售牟利。因丁○○另案遭通緝，與甲○○一同藏匿在該「金陵汽車旅館」二二八號房內，同年十月二十二日中午十二時二十分許，經警循線前往查緝而被緝獲，並在房內查獲有海洛因小塊一包，海洛因粉末三包（合計毛重約一百三十五公克），及未含毒品之粉末一包，另有甲基安非他命二包（合計毛重約四十三公克）等物。丁○○再主動向警方供出，在其所駕駛車牌號碼0000－00號自小客車內，仍藏有毒品，員警乃於同日十七時五十分許，在彰化縣警察局二林分局前，自上開自小客車內取出海洛因圓柱體八塊（包）、海洛因粉末二包（以上毒品海洛因合計毛重約三百五十九點六公克）及甲基安非他命四包（合計毛重約一百五十五公克）、電子磅秤一個。以上所有扣得之毒品海洛因驗餘淨重合計四百五十六點七公克（純度百分之五０．九三、純質淨重二百三十二點六公克）及甲基安非他命結晶六包驗餘淨重合計一百八十六點二四一四公克、包裝海洛因空塑膠袋十四個（共重三十五點八六公克）、包裝甲基安非他命空塑膠袋六個（共重十點八四公克）。
二、案經彰化縣警察局二林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、依大法官會議釋字第五八二號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，致有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院九四年度臺上字第一七七六號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。查共同被告丁○○於警詢、偵查中本於被告身分所供，業於本院上訴審及本院更三審以證人身分到庭陳述，並經被告甲○○及辯護人當庭就被告丁○○於警詢、偵查中本於被告身分所供為交互詰問，有筆錄在卷可考（見本院上訴卷第一九六至二二一頁、更三審卷第八十至九十頁）。共同被告丁○○於警詢、偵查中本於被告身分所供，既已賦予同案被告對質詰問之機會，對於被告甲○○應有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。本件證人莊忠源於警詢中所為陳述，以及本案以下所引用之非供述證據，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟上開證據業經本院準備程序時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告等、辯護人表示意見。當事人已知上述證據乃傳聞證據，且迄言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，無不適當之情形，認均有證據能力。
三、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第二百零六條第一項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二百零八條第一項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力），認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，當具有證據能力。從而，本件檢警所查扣之海洛因白色粉末十四包（另一包白色粉末、淨重十九點二四公克，查無毒品反應），經鑑驗後認係屬被告等所共同持有之毒品海洛因之鑑驗書，該法務部調查局九十二年十二月十二日調科壹字第一四０００九六四八號函附鑑定書；又查獲之結晶六包，經彰化縣警察局二林分局、內政部警政署刑事警察局及憲兵司令部刑事鑑驗中心鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分，憲兵司令部驗餘淨重合計一百八十六點二四一四公克，此有毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單六紙、內政部警政署刑事警察局及憲兵司令部刑事鑑驗中心鑑定書各一件為憑，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丁○○、甲○○固均供承有於上揭時地，為警在彰化縣○○鄉○○路○○○號「金陵汽車旅館」二二八號房間，及其等所使用之車牌號碼0000－00號自小客車內查獲扣案之海洛因及甲基安非他命等事實，惟均矢口否認有意圖販賣而販入毒品之犯行，辯稱：查獲之毒品海洛因及甲基安非他命，係渠等於九十二年九月下旬某日，在彰化縣彰化市之「冠軍釣蝦場」內，向姓名年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子購買，海洛因買了一百多萬元，安非他命買了十餘萬元，因渠等均有施用毒品之習慣，一次買比較多，「阿龍」會算比較便宜，所以就買如此數量。扣案之電子磅秤係渠等用來購買毒品及自己施用時秤重之用，海洛因十四包，買來時即係塊狀，未經攪碎即無從販賣，由查獲時仍為塊狀，並非販賣或意圖販賣而持有云云。經查：
（一）員警於「金陵汽車旅館」二二八號房間及車牌號碼0000－00號自小客車內查獲之塊狀及粉狀物十五包，經送請法務部調查局鑑驗結果，其中十四包均含第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重合計四百五十六點七公克，空包裝重三五點八六公克，純度百分之五十點九三，純質淨重二百三十二點六公克），惟另外一包，並無毒品反應（淨重一九點二四公克，空包裝重一點零八公克）等情，有法務部調查局調科壹字第140009648號鑑定通知書1紙附卷可稽（見八二五三號偵查卷第一一三頁）。上揭時地查獲之結晶六包，經彰化縣警察局二林分局檢驗結果，均含甲基安非他命成分，合計毛重約一百九十八公克，有該分局出具查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單六紙附卷為憑，經再送內政部警政署刑事警察局及憲兵司令部刑事鑑驗中心鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分，刑事警察局驗餘淨重合計一八七點一二公克，憲兵司令部驗餘淨重合計一百八十六點二四一四公克，此有刑事警察局九十三年六月二十八日刑鑑字第0930092301號鑑驗通知書及憲兵司令部刑事鑑驗中心九十五年四月四日（95）安鑑定第00518號鑑驗通知書各一份在卷可憑（見職議字第五九七號卷第四頁及本院更㈠審卷第九六頁）；又被告二人於九十二年十月二十二日為警查獲後，經採集尿液送驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命類陽性反應，有彰化縣衛生局出具之煙毒尿液檢驗成績書二紙附卷為憑，且被告丁○○此部分施用毒品犯行，業據原審判處應執行有期徒刑一年六月確定，被告甲○○此部分施用毒品犯行，則經原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經裁定送強制戒治等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，足見被告二人當時均確有施用海洛因及甲基安非他命之情事；而被告二人當初若非基於營利之意圖，購入扣案之毒品欲伺機售出，以被告丁○○尚遭通緝而藏身汽車旅館躲避警緝，衡情當無大手筆購入毒品之理？且因遭通緝而無法儘速覓得買主將毒品脫手，或其等自購入毒品後至遭警查獲時，雖無證據可認已有將毒品售出，惟參酌其等每日施用毒品之數量非多，及查獲之毒品數量可觀，又有已裝妥而同重量之毒品八包扣可資佐證，其等所辯當初購買毒品僅係為供己施用云云，尚非可採。
（二）本案被告二人雖辯以購入毒品之初僅供自己施用，並無嗣後萌生販賣營利之意圖而持有或購入毒品時即有販賣之意圖云云，惟本院認其等於購入毒品時除為供自己施用外，併萌意圖營利而販入該毒品之犯意，茲說明如下：
⑴被告甲○○雖於原審辯稱扣案之毒品非其等自行分裝，買
來就已分裝完成，並一度辯稱扣案電子磅秤已經壞掉云云，惟查，扣案之電子磅秤經檢察官於偵查中當庭勘驗結果，證明電子磅秤功能正常後（見上開偵查卷第一三二頁），被告甲○○始改口稱因該磅秤之顯示器會跳出英文字，其才會認為壞了云云，顯係犯後飾卸之詞。又依彰化縣警察局二林分局於九十二年十月二十二日搜索被告等之旅館房間及使用之自小客車後所製作之扣押筆錄，其中有八包海洛因每包毛重均為四十點五公克，有四包已分裝之甲基安非他命毛重均為三十九公克，此分裝之毒品重量相同，顯非巧合。再依查獲現場並無其他秤重工具，其等若非利用扣案之電子磅秤，焉有可能分裝如此精確。而被告丁○○於原審已坦承扣案之毒品確係其等所分裝等情在卷（見原審卷二第四十頁背面），足徵扣案毒品之分裝，確係被告等利用扣案電子磅秤所為無疑。
⑵被告丁○○於原審及本院雖辯稱：係其等為了上梨山採買
蔬菜方便攜帶，才會將購得毒品加以分裝云云。惟查，海洛因、甲基安非他命均係物稀昂貴之違禁物，若為自己施用而分裝，必有微量將殘留包裝內，而分裝越多勢必損耗越多，無異於減少可供施用之數量，是被告二人若非為己施用併萌意圖營利而販入欲伺機售出，本即無須將毒品加以分裝，更無將毒品分別藏放於座車之必要。況且，被告二人均稱其等係將海洛因捲入香菸內吸食，則其等若欲備妥毒品供前往梨山時施用，何不直接將欲施用之海洛因數量捲入香菸內即可，不僅攜帶方便，更不易被識破而遭查獲？再依其等每包分裝之數量，海洛因部分，除一包毛重為五點六公克外，其餘多數達四十餘公克以上，甲基安非他命部分，除一包毛重為四公克外，其餘均達三十八或三十九公克，均顯逾其等於短期內所能施用數量，衡情若僅係為了方便攜帶，焉需分裝如此鉅量之毒品？再者，被告二人將毒品分裝後，各放置於旅館及汽車內，此有查獲證物可憑，如係單純持有毒品欲供自己施用，何須將毒品分別藏置，凡此均足徵被告丁○○所辯之為方便攜帶而分裝云云，實不可採，另參酌被告二人，被告丁○○已有妻小，另一被告尚無，且其二人施用毒品之數量、習性均當有異，其二人於偵查中所供出資之款項多寡（即出資一百萬元購毒，被告丁○○出資三十萬元，被告甲○○出資七十萬元）亦有所不同，則其等於本院仍辯稱購入後均共同施用，在在於常情相悖，堪認被告等二人應係為施用併欲販賣毒品牟利之意圖，始將扣案之毒品加以分裝，其中數量少者，確係供己施用，但其餘分裝重量較多且一致之海洛因或甲基安非他命數包，係為伺機出售牟利，始分別藏置在旅館及汽車內，較符常情。
⑶又依被告等於警詢及偵查中所供：扣案之第一級毒品海洛
因，係其等向綽號「阿龍」之男子以一百餘萬元之代價購買，十萬元可買三七點五公克，一百萬元買了約三百七十五公克之海洛因等語，則被告二人所購得之數量應只有大約三百七十五公克多而已，扣除其等自九十二年九月下旬購入後至同年十月二十二日之間所施用之數量，理應較購入時為少，然何以查獲之海洛因數量竟達毛重合計約四百九十四公克（驗餘淨重合計四百五十六點七公克），與其等購入之數量相較，不減反增，自有可疑。且衡諸被告二人不惜花費鉅資購買海洛因，若為供自己施用，理應對於所購入海洛因之品質有較高之要求，又被告二人均已施用海洛因長達一年左右，對於海洛因品質好壞，自應具備判斷之能力，然查，扣案之海洛因純度僅百分之五十點九三，與一般高純度之海洛因相較，已混入甚多之雜質，經本院將扣案之海洛因粉末送請鑑定結果，果含有葡萄糖之成分，此有憲兵司令部刑事鑑識中心九十五年八月十一日（95）安鑑字第01369號鑑驗通知書1份在卷可稽（見本院更㈠卷第一二九頁），足見品質實屬不佳，是以被告二人焉有可能花費鉅資購入如此劣質品，以供自用，而均未向賣方質疑？益見上述之不減反增情形，應係被告等將葡萄糖混入其等所購入之海洛因中以增加重量，以便將來出售獲取厚利，較符常理。
⑷另經警在小客車內查獲之海洛因其外型有圓柱體八（包）
塊及粉末二包，於汽車旅館內查獲有海洛因小塊一包、粉末三包及未含毒品成分粉末一包，此有法務部調查局九十五年九月十八日調科壹字第09500425910號函1份在卷可稽（見本院更㈠卷第一三二頁），而被告丁○○於本院前審稱：「海洛因買來時已經壓成圓球，要用的時候要用剪刀剪」等語（見本院更㈠卷第七六頁），足見所查獲之數包海洛因粉末，皆係被告等利用剪刀或其他器物攪碎分裝成包，以便於出售甚明，且被告丁○○既供稱海洛因購入時即為圓球（柱）狀，並不因未查扣到任何壓製毒品之器械而遽為有利被告等之認定。
⑸被告二人雖另辯稱：查獲之海洛因、甲基安非他命自始至
終均僅係供其等自行施用，因其等每日施用毒品海洛因數量很大，施用安非他命之數量則較不固定，才會購買這麼多毒品云云，被告二人之選任辯護人故曾為其等辯護稱：
依中山醫學大學附設醫院中港分院九十三年三月三十一日中山醫港九三川諴字第九三四一九號函附相關資料顯示，海洛因之成癮者可能使用大劑量（二點五小時使用二公克）而無明顯的血壓、脈搏及呼吸的改變，故被告二人所辯之施用毒品量，應係成癮者所能承受的云云。但依被告丁○○所稱：其係自九十一年十月開始施用海洛因及甲基安非他命云云，被告甲○○則稱：伊係自九十一年七、八月間開始施用海洛因及甲基安非他命云云，是以其等施用海洛因及甲基安非他命均僅約一年餘之時間，並非延續多年未予中斷之濫用毒品者。況且，被告二人於偵查中亦供承其等於查獲前有在彰化縣和美鎮及鹿港鎮之黃昏市場賣菜及火鍋料，能正常從事工作，亦堪認其等於該段施用毒品期間內，工作或生活品質並未嚴重受影響。復參諸其等前揭購入之海洛因經施用約一個月後，數量竟不減反增之情形，主要原因固係因其等添加葡萄糖所致，然此亦足顯示被告二人實際上施用海洛因之數量並不多。
⑹被告甲○○於本案查獲後，於九十二年十二月八日經觀察
勒戒，雖經評定有繼續施用毒品之傾向（見本院上訴審卷第二四一頁），惟查被告甲○○之臨床戒斷症狀僅係「可能有」，亦非注射使用，有無繼續施用毒品之傾向總評分為六二分，僅超過有繼續施用毒品之傾向標準二分（現判定有繼續施用毒品之傾向標準為六十分以上），此有台灣彰化看守所九十六年四月十三日以彰所戒字第0960001311號函檢送被告甲○○相關評估資料附於本院本審卷可稽，依此亦難逕認被告甲○○被查獲前，其等每日所施用數量甚鉅，且已成癮，因依被告二人所稱，係以每二萬五千元購入甲基安非他命三七點五公克，其等共花了十幾萬元，由此推算，可購入約二百餘公克之甲基安非他命，然至查獲時，卻扣得毛重共一百九十八公克之甲基安非他命，顯見其等在查獲前之一個月內所施用甲基安非他命之數量甚為稀少，可見其等均非屬大量濫用毒品之成癮者，是以被告等前開辯稱：每日均施用鉅量之毒品云云，實難採信，則以其等所購入之海洛因及甲基安非他命數量，均已顯逾其等短期內所能施用之數量乙節，亦堪認定。
⑺再者，被告等購入扣案毒品之時間，被告等於警詢、偵查
及審理中，供述前後不一，惟被告丁○○於九十二年十月二十三日檢察官訊問時，明確供稱扣案毒品係在彰化市「冠軍釣蝦場」內，向姓名年籍不詳綽號「阿龍」成年男子購得，甲○○亦於九十三年四月十四日偵查中供稱：約查獲前二十多天左右一次購買云云，上情亦據被告丁○○於原審時供承不諱（見原審卷二第三八頁背面），是本院認被告等應係一次購入上開毒品，被告甲○○於審理中翻異前詞，辯稱：係分二次購買，一次在查獲前二十多天左右，一次在案發前四、五日所購入云云，尚難採信。又被告甲○○雖供出毒品來源為盧松，但經警循線未能查獲等情，有彰化縣警察局二林分局九十四年四月十九日函文可稽（見本院上訴審卷第一一九頁），自無從依毒品危害防制條例第十七條之規定以減輕其刑。另被告二人之選任辯護人辯護稱：如被告等有販賣毒品之意圖，丁○○即不可能主動供出車內尚有毒品之事云云，然被告二人既在「金陵汽車旅館」二二八號房內經警查獲毒品而隨車移送法辦後，嗣丁○○主動向警方供出在其所駕駛之自小客車仍藏有毒品，僅係為免警方先一步查獲車內尚有毒品之事徒增說明之困擾，核與自首之情形有別，均附此敘明。
⑻按毒品危害防制條例所處罰之意圖營利而販入毒品罪，其
營利之意圖應從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。查海洛因及甲基安非他命等毒品物稀價昂，一般民眾普遍認知該等毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且刑責甚重，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次交易之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹等情形，而異其標準，非可一概而論，但價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利則為同一。被告二人本身均施用毒品海洛因及甲基安非他命，所費不貲，被告丁○○尚逃避警緝而時有經濟困窘之虞，且其等查獲將毒品海洛因及甲基安非他命各分裝成同重量之數包藏放，苟無意圖營利之目的而販入毒品欲伺機脫售，衡情要無干冒重刑之風險。是被告二人具營利之意圖而販入毒品，事證至臻明確。被告二人上開所辯，均難採信，其等犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、按被告等行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，而刑法施行法亦於九十五年六月十四日增訂第一條之一。修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於「統一性及整體性原則」，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：
（一）刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。最高法院九十六年度台上字第九三四號判決採同一見解，經比較認適用被告行為後上開新法規定，對被告非較為有利，而應適用修正前刑法第二十八條之規定。
（二）修正後刑法第四十七條第一項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，與修正前刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯。是比較新舊法之結果，刑法關於累犯之規定新法對被告並無較為有利之情形，應適用被告行為時之法律即修正前刑法第四十七條規定，論以累犯，並加重其刑。
（三）販賣第一、二級毒品之法定刑度有死刑或無期徒刑之規定者，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定，死刑及無期徒刑不得加重。
（四）刑法第六十四條第二項關於死刑減輕之規定，由「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。」修正為「死刑減輕者，為無期徒刑。」刑法第六十五條第二項關於無期徒刑減輕之規定，由「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」修正為「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」應依刑法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議第六點第五項參照）。經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項規定，最有利於被告。
（五）綜合上述全部比較結果，本案應以適用舊法最有利於被告，故應依刑法第二條第一項前段適用行為時即舊法之規定。至⑴刑法第二條之修正施行，其本身即為新舊法比較之法律依據；⑵刑法第五十五條關於想像競合增列但書之科刑限制，係為法理之明文化（以上兩項均可參見最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議）。以上則不屬於法律之變更，無須比較新舊法，而應逕行適用現時有效之現行法規定。
（六）刑法第五十九條關於刑之酌減規定，由「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」僅係酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議第六點第一項參照）。
三、按毒品危害防制條例第四條所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成。最高法院九十六年台上字第三五五一號裁判意旨足參。又販賣海洛因或甲基安非他命均係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，查本件被告否認有販賣毒品海洛因之犯行，又無法查知被告原取得毒品之確實重量、純度及價格，是無從精確算知被告販售海洛因所有可獲利潤數額，然我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人共識，不論是前之肅清煙毒條例及現行毒品危害防制條例對吸毒、販毒行為均設刑罰明文，被告等當無可能均甘冒重典，按購入價格轉售予證人等而不求任何利得之理。況以販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販入或賣出之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。（最高法院九十三年度臺上字第一六五一號刑事判決意旨參照）。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。經查，海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第一項第一款、第二款所列之第一級、第二級毒品。被告等行為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公布，並自公布後六個月即九十三年一月九日施行，惟該條例第四條第一項、第二項之販賣第一、二級毒品罪，並未修正，不生新舊法之比較問題，應逕適用行為時之法律。是核被告丁○○、甲○○上開販入毒品雖未及售出，所為均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。公訴人認被告等所為，係犯同條例第五條第一項、第二項之意圖販賣第一、二級毒品而持有罪，尚有未洽，惟起訴之社會基本事實既屬相同，本院自應依法變更起訴法條。又本件被告二人，就此部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告二人為販賣海洛因而持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告二人以一販入行為同時購入毒品海洛因及甲基安非他命，同時觸犯販賣第一級及第二級毒品二罪，均為想像競合犯，均應依刑法第五十五條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。再查被告丁○○前於八十五年間，曾因違反肅清煙毒條例等案件，經原審判處應執行有期徒刑三年四月，經本院駁回上訴而告確定，入監執行後，於八十八年五月十三日假釋出獄，嗣經撤銷假釋，執行殘刑一年五月二十一日，九十一年六月二十二日縮刑期滿而執行完畢乙節，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，茲於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，依修正前刑法第四十七條論以累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分均應依修正前刑法第四十七條之規定遞加重其刑。查被告等所為上揭販賣第一級毒品之犯行，固應非難，惟考量本件被告等因染有毒癮，且被告丁○○因案通緝、鋌而走險欲販入毒品供己施用併伺機售出牟利，然觀諸被告等上開犯罪情狀尚未及售出，相對於長期大量販賣毒品予不特定人之大毒梟，對社會治安及國民健康所造成之危害尚非甚鉅，是以，被告等所犯上開販賣毒品海洛因等情，實有情輕法重之情形，雖科處以法定最低度刑，衡之社會常情，猶嫌過重，本院認被告客觀犯罪情狀不無可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定，酌減其刑。其刑罰之加重或減輕，並依法先加後減之。原審經審理結果，認被告等此部分犯罪明確，予以論科，固非無見，惟（1）原審就被告等販入毒品僅論以意圖販賣而持有，既無從由相關事證釐清其意圖之始萌，且與事實不盡相符，已有未合；（2）扣案之白粉一包，並無證據可認係作為添加扣案海洛因之用，原審判決將該白粉宣告沒收，自有違誤。（3）被告等行為後，刑法及刑法施行法業於九十五年七月一日修正施行，原審未及比較適用最有利於行為人之法律，亦有未合；（4）又包裝海洛因空塑膠袋十四個及包裝甲基安非他命空塑膠袋六個，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收（詳如下述），原審判決就該部分與毒品一併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬，尚有未洽。被告二人上訴否認犯行，固非可取，惟原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院就原判決關於丁○○及甲○○意圖販賣而持有第一級毒品部分均撤銷改判。爰審酌被告丁○○、甲○○販入毒品海洛因及甲基安非他命之數量甚鉅，對於社會潛在之危害甚大，茲念尚未查獲其等有何售出毒品之犯行，暨被告等犯罪之動機、手段、犯後均未坦承犯行等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
四、按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法。本件扣案之第一級毒品海洛因十四包（驗餘淨重合計四百五十六點七公克）及第二級毒品甲基安非他命六包（經二次鑑驗，驗餘淨重合計一百八十六點二四一四公克），均係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案之包裝海洛因空塑膠袋十四個（共重三五點八六公克）、包裝甲基安非他命空塑膠袋六個（共重十點八四公克）及電子磅秤一台，係被告二人所有供犯本件意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。至成分不明之白色物質一包（淨重十九點二四公克，空包裝重一點零八公克），雖係被告所有，但無從證明係供犯本件意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之物，自不能沒收；另扣案之現金一百八十二萬五千元，被告一致供稱係賣菜及買貨車要用的等語（見彰化地檢九二年度聲字第一六三號第十五、十六頁），且因扣案毒品之購入價金，已據被告二人供述其等均已支付完畢，且扣案之毒品均尚未售出，亦如前述，是以該筆款項實難證明與本件被告兩人所涉販賣毒品案有何關連，無從為沒收，均附此載明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段；第三百條，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十八條（修正前）、第五十五條、第四十七條（修正前）、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年1月8日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官張惠立上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官林育德中華民國97年1月11日附錄本案法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。