裁判字號：智慧財產法院107年刑智上訴字第12號刑事判決
裁判日期：民國107年10月25日
裁判案由：違反著作權法等
智慧財產法院刑事判決
107年度刑智上訴字第12號上訴人 柳欽貿 即被告選任辯護人 張清雄 律師
曾本懿 律師 郭小如 律師上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院106年度智訴字第4號，中華民國107年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第25399號、105年度偵字第23271號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
柳欽貿犯著作權法第九十一條第三項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案如附表一（不含附表三類型㈠編號1及3)及附表二編號1至7所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣拾壹萬貳仟參佰壹拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、柳欽貿明知我國自民國91年1月1日起正式加入世界貿易組織（WTO），依據世界貿易組織協定之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPS）第9條第1項、伯恩公約第3條之規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護，日本為世界貿易組織之會員國之一，依著作權法第4條第2款之規定，其發行之著作應受我國著作權法之保護，又如附表一所示之色情著作（不含附表三類型㈠編號1、3），均為他人享有著作權之視聽著作，非經著作權人同意或授權，不得意圖銷售而擅自重製、散布或意圖散布而持有，竟意圖銷售，於不詳時間，向真實姓名年籍不詳之成年人購入盜版色情光碟，或利用電腦設備及網際網路，從不詳網站下載色情視聽著作及猥褻影像後，重製成光碟母片，再以對拷機設備，將重製備份光碟母片燒錄成盜版光碟後，於102年12月3日起至105年9月8日查獲日止，在高雄市○○區00000○○○區○○○街○巷○○號住處，利用電腦設備連接網際網路登入露天拍賣網站，在網路上刊登上開盜版重製物之光碟目錄，供不特定人上網瀏覽，而以每片新臺幣（下同）100元不等之價格，出售色情光碟，復提供行動電話、電子郵件信箱及其不知情之父柳○○所申辦之如附表二編號
8郵局帳戶，以供顧客訂購、聯絡及收款之用，並承租高雄市○○區○○路○○巷○○號作為工作室，迨客戶上網瀏覽下標訂購後，再以超商取貨付款之方式寄送盜版光碟及收取貨款牟利，累計取得11萬2,310元之獲利。嗣於105年9月8日16時35分許，經員警前往柳欽貿位於上址住處及工作室執行搜索，當場扣得附表一、二所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查檢察官、被告及辯護人於本院審理時就本案之各項證據方法均同意作為證據（見本院卷第44至51頁、第112至115頁），本院審酌本案作為證據使用之相關審判外陳述，作成時之情況並無違法或顯然不可信之瑕疵，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告柳欽貿於本院準備程序及審理中坦承不諱（見本院卷第44頁、第112頁），並有臺灣高雄地方法院105年度聲搜字第1516號搜索票、自願受搜索同意書、高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可參（見警一卷第15頁至第29頁），復有露天拍賣網站會員帳號資料及網路列印資料、交易紀錄、商品明細、郵局帳號查詢客戶基本資料、電話號碼通聯調閱查詢單、中華電信通聯紀錄查詢系統查詢結果、現場照片在卷可憑（見警一卷第60至第146頁），又附表一所示影片，經原審將其中15片函請國立台灣大學法律學院 黃銘傑 教授鑑定，鑑定結果除附表三類型㈠編號1及3類型影片不具備著作權法所稱之創作性外，其餘類型影片均有創作性，有鑑定報告附卷可參（見原審卷二第73至80頁），另色情遊戲光碟之遊戲內容須由玩家根據各種情境作出判斷，並就遊戲所設計之選項作出決定等情，業經檢察官於偵查中勘驗在案，有扣案遊戲光碟採樣照片一份在卷可按（見臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第25399號卷二，下稱偵二卷第15至27頁），故就其表現之內容而言，實已符合「足以表現出作者之個性或獨特性而具有最低程度之創意」之要件，是被告上開不利於己之自白與事實相符，據此，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪理由：㈠核被告所為，係犯著作權法第91條第3項之意圖銷售而擅自
以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪，又基於銷售意圖先將著作重製於光碟，再販賣盜版光碟，其銷售而散布之低度行為，應為意圖銷售而重製光碟之高度行為所吸收，屬實質上一罪，僅成立著作權法第91條第3項之罪（本院98年度法律座談會第2號研討結論參照），起訴意旨認被告另構成同法第91條之1第3項之明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪，容有未洽，應更正後予以審理。另被告意圖散布而持有之低度行為，亦為意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權之高度行為所吸收，不另論罪。又刑法之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（最高法院100年度台上字第5085號判決意旨參照）。查被告於犯罪初始即預計以對拷機、空白光碟，持續大量燒錄盜版光碟片並持續持以販賣牟利以侵害他人著作財產權，其係基於單一之犯意，在密切接近之一定時、地持續反覆實行重製、散布行為，於客觀上應符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。
㈡再者，被告主張其曾見聞報導謂「A片不算著作」，且司法
實務亦確實有此見解，被告因此產生信賴，而有違法性錯誤，應有刑法第16條規定之適用等語。按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。刑法第16條定有明文。所謂不知法令，係指對於刑罰法令有所不知，且其行為不含有惡性而言。申言之，刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立。至於非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果，因法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可避免之，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張（最高法院20年非字第11號判例、88年度台上字第5658號、100年度台上字第156號刑事判決參照）。行為人究竟有無刑法第16條所定情形而合於得免除刑事責任者，係以行為人欠缺違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，依一般觀念通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之，如其欠缺未達於此程度，其可非難性係低於通常，則僅得減輕其刑。而如何判斷欠缺違法性認識是否可加以避免，即應參酌行為人之社會地位及其個人能力，在可期待行為人運用其認識能力與法律倫理價值思維之範圍內，視其是否能夠意識到行為之不法，並且在行為人對於其行為是否涉及不法有所懷疑時，行為人即負有查詢義務，不可恣意以不確實之自我判斷做主張。查色情影片是否受著作權法保護，我國實務在過去係採否定立場，如臺灣士林地方檢察署、臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院）均曾舉辦座談會研討，認為色情錄影帶不受我國著作權法保護（參法務部81年
7月（82）法檢字第390號函、臺灣新北地方法院82年6月
1日座談會決議），而臺灣新北地方法院於研討意見中更明白表示，色情錄影帶不屬於著作權法第3條第1款規定之著作，認有礙社會秩序之維持或違背公共利益，且與我國著作權之立法目的有違，基於既得權之保障仍須受公序良俗限制之原則，在我國不在著作權法保護之列。又法務部亦以82年
8月25日（82）檢㈡字第1121號函強調「猥褻物品違反公序良俗，與著作權法立法目的相悖，難謂為著作權法所稱之著作，而不在著作權法保護之列。」此外，最高法院亦曾表示否定立場，如最高法院88年度台上字第250號刑事判決認為，著作權法第3條第1款所稱著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作而言，色情光碟片不屬之，蓋著作權法之立法目的除在保障個人或法人智慧之著作，使著作物為大眾公正利用外，並注重文化之健全發展，故有礙維持社會秩序或違背公共利益之著述，既無由促進國家社會發展，且與著作權法之立法目的有違，基於既得權之保障仍需受公序良俗限制之原則，是色情光碟片非屬著作權法所稱之著作，自不受著作權法不得製造或販賣等之保障；又如最高法院於94年度台上字第6743號刑事判決亦表示色情影片有極大部分係渲染色情之情節，有悖於公共秩序善良風俗，尚難認係著作權法所保護之著作，即重申色情影片未享有著作權，不受著作權法保護之原則。此外，被告曾於90年間以每片30、40元價格購入無碼色情光碟後，再以50、60元價格公然販賣，經檢察官以其犯刑法第235條販賣猥褻物品罪嫌起訴後，經法院判處有期徒刑3月確定等情，有臺灣高雄地方檢察署檢察官90年度偵字第9705號起訴書及臺灣高雄地方法院91年度雄簡字208號判決書附卷可參（見原審卷二第16至17頁），依被告於該案所購入及販售之色情光碟價格觀之，該色情光碟恐為盜版物，然該案檢察官或法官並未對被告論以違反著作權法刑責。另102年3月間，有媒體報導「A片不算著作，日商告侵權失敗」、「…日本A片商再度跨海提告…但檢察官以A片違反公序良俗，不受著作權法保障，將愛爾達等全部不起訴」、「…日本A片在台灣風行多年，絕大多數未獲授權，台灣法界見解一致，認為A片不受台灣著作權保護…」有中時電子報之報導附卷可參（見原審卷一第26頁），是被告主張有媒體報導及司法實務認A片不受著作權法保護等語，洵屬有據，本院認被告於本案行為之際，雖非不能諮詢專業人士或上網查找歷年至今所有司法實務見解，以確認其行為確實不會違反著作權法規定，是其違法性錯誤難認已達於不可避免之程度，然依被告彼時之社會地位、能力，以及其曾因販賣色情光碟遭司法判刑之自身經驗，實難認被告對於著作權法所保護之著作包含色情著作一事會有正確之認識，則被告的惡性程度依一般社會通念觀之，其可非難性低於通常之違法性認識，被告主張其符合刑法第16條但書得減輕其刑之要件，洵為可採，爰依該規定就被告所犯之罪減刑之。
三、原審判決就被告違反著作權法之行為，予以論罪科刑，固非無見，惟：
㈠有關被告違反著作權法部分，其重製盜版光碟後進而為出售
之散布行為，散布之低度行為應為重製盜版光碟之高度行為所吸收，不另論著作權法第91條之1第3項之罪，原審判決雖認其等為吸收關係，卻另論以著作權法第91條之1第3項之罪，容有未合。
㈡有關本案被告所涉販賣猥褻物品罪嫌，業據臺灣高雄地方檢
察署檢察官以105年度偵字第25399號、23271號為不起訴處分（見偵一卷第56至57頁），惟原審判決認被告行為仍構成刑法第235條第1項之販賣猥褻物品罪，並認該部分犯行與被告所犯違反著作權法部分，有想像競合之裁判上一罪關係，而予以論處。然參諸司法院大法官會議釋字第617號解釋文：「刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；同條第2項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形」之意旨，可見刑法第23
5條所欲規範之猥褻出版品，應限於兩類猥褻出版品，一為「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」即所謂硬蕊（hardcore）猥褻資訊或物品；另一類則為「客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之非硬蕊之一般猥褻資訊或物品，且須「資訊未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為」，始足以該當刑法第235條之罪。查被告供稱：扣案色情光碟內容沒有人獸性交、性暴力等硬蕊內容，且都有在第3點性器官打馬賽克，在露天拍賣網站內，如果要進入其賣場要先點選是否為成人，並有警告的標語註明未滿18歲不得進入等語（見警卷一第12頁），再觀諸卷內證據所示色情光碟封面或畫面照片，畫面中之男女性器官均有以馬賽克遮掩（見警卷一第131至124頁、原審卷二第45頁），且露天拍賣網站上有區分成人專區，而欲進上開成人專區時，網站出現「本商品為限制級商品限18歲以上會員瀏覽與購買」，並標示「我已滿18歲進入本區」、「我未滿18歲離開本區」之畫面，有網路列印資料在卷可憑（見偵一卷第38頁），另被告所販售之猥褻光碟經勘驗結果，僅係一般猥褻內容，並非含有暴力、性虐待或人獸性交等之內容，亦有臺灣高雄地方檢察署公務電話紀錄表附卷可參（見偵一卷第29頁），是被告在露天拍賣網站成人專區內刊登販售上開之猥褻光碟，並非公開在網路上販賣毫無隔絕之猥褻物品，堪認被告業已採取適當之安全隔絕措施，依上開判例與大法官解釋意旨，要難以刑法第235條第1項妨害風化罪責相繩，原審認被告犯刑法第235條第1項販賣猥褻物品罪，自有未洽。
㈢被告就附表一編號2所示色情光碟為著作權法所保護之著作
，且該色情光碟係被告用以供販售之用等情，業經被告於本院坦承不諱，並有該色情光碟扣案可證，此部分自構成犯罪，原審就此部分認係被告供己觀賞之用而不另為無罪之諭知，且未一併予以宣告沒收，尚有未洽。
㈣被告經審酌有刑法第16條但書規定之適用，原審未予審酌，亦有未合。
㈤被告提起上訴指摘原判決未審酌刑法第16條情節，本院認原
判決既有上開可議之處，自無從維持，應由本院予以撤銷改判。
四、科刑審酌事由：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經著作財產權人同意，擅自重製他人享有著作財產權之著作，數量非少，侵害他人著作財產權，影響我國國際形象，被告前有妨害風化前科，雖本案未構成累犯，但其仍犯下本件罪行，益徵其法紀觀念淡薄，惟其行為之可非難性低於通常之違法性認識，且被告犯後坦承犯行，態度良好，深表悔意，本次之所以犯罪，係因迫於生計所致，其從事本件犯罪僅獲利11萬2,310元，顯見所生危害尚非甚鉅，兼衡其學歷為五專畢業，目前工作月入28,000元，未婚、需獨力扶養雙親、負擔全戶家計、經濟狀況不佳（見本院卷第116背頁至117頁、第121背頁），暨其犯罪動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、宣告沒收：㈠附表一扣案之光碟（除附表三類型㈠編號1及3之外)，為
被告犯著作權法第91條第3項之罪所用之物，應依著作權法第98條宣告沒收。另附表二編號1至7所示扣案物，為被告供本案犯罪所用之物，業據被告於警詢時供承在案，亦應依著作權法第98條之規定，不問屬於被告與否宣告沒收。至附表二編號8所示之郵局存摺，為被告父親所有，非被告個人所有，且僅係被告提供買家匯款之用，尚無證據證明係其專供本件犯罪之用，爰不予宣告沒收。
㈡又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告因從事本件犯罪，累計共獲利11萬2,310元等情，業據被告供承在卷（見警卷一第11頁)，並有網路交易紀錄1份在卷可參(見警卷一第64至86頁)，是此部分雖未扣案，但屬被告之犯罪所得，應依同法第38條之1第1項前段及第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、不另為無罪之諭知：公訴意旨雖以：附表一光碟中之附表三類型㈠編號1、3部分為著作權法所保護之著作，認被告就此部分亦涉犯著作權法第91條第3項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、同法第91條之1第3項前段之明知為侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪等語。惟查，附表三類型㈠編號1、3之2部影片經鑑定結果，認為不符合「足以表現出作者之個性或獨特性而具有最低程度之創意」之要件，故難認受著作權法之保護，有國立台灣大學法律學院教授黃銘傑106年10月18日鑑定報告在卷可佐（見原審卷二第73至80頁），此部分既非著作權法保護之著作，自難成立檢察官上開所指著作權法之罪，然檢察官認被告此部分之行為，與本院前開論罪科刑部分，有接續犯或吸收犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，著作權法第91條第3項、第98條，刑法第11條、第16條但書、第38條之1第1項前段、第3項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林芝郁提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國107年10月25日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李維心
法官陳忠行法官蔡如琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）『切勿逕送上級法院』。
中華民國107年11月1日
書記官邱于婷