裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第518號刑事判決
裁判日期：民國97年03月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第518號上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴緝字第237號，中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第5862號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告甲○○係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命分別係供己施用，則其持有之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。且被告為累犯，其所犯二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。並審酌被告前有多次施用毒品之犯行，不知悔悟，故態復萌，再次施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟犯後坦承犯行，態度尚佳，及施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，且犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低等一切情狀，判決被告「甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因壹小包（驗餘淨重零點參公克），沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾壹月，扣案之第一級毒品海洛因壹小包（驗餘淨重零點參公克），沒收銷燬之。」；認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件原審判決書）。
二、本案事證已明。被告仍執前詞稱其另有多次施用被查獲，主張以集合犯理論判處一罪，若不能適用集合犯判決，另主張其二種毒品係同時施用，宜以一罪論處等語。惟查施用毒品者，於刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰（參照最高法院96年度第9次刑事庭會議決議）；且施用第一級毒品與施用第二級毒品，乃不同之罪名，為數罪關係，應合併處罰。被告以前揭上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國97年3月4日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官吳鴻章法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其他部分不得上訴。
書記官廖逸柔中華民國97年3月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴緝字第237號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○男31歲（民國00年00月0日生）
住臺北縣板橋市○○街○○○巷12之2號居臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○○號2樓（現於臺灣臺北監獄臺北分監另案執行中）
身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第5862號），被告於本院準備程序進行中，就被訴犯罪事實為有罪之陳述，本院告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理後，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因壹小包（驗餘淨重零點參公克），沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾壹月，扣案之第一級毒品海洛因壹小包（驗餘淨重零點參公克），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○有下列前科：
㈠、於民國89年間因轉讓毒品案件，經本院以89年度訴字第1595號判處有期徒刑8月確定，及因竊盜案件，經本院以89年度易字第4490號判處有期徒刑7月確定，並經臺灣高等法院以91年度聲字第165號刑事裁定上開罪刑應執行有期徒刑1年
1月確定；及於90年間因施用毒品案件，經本院以90年度板簡字第1199號判處有期徒刑6月，並得易科罰金確定；以及於91年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以91年度易字第2738號判處有期徒刑8月確定。嗣入監接續執行前揭所示之罪刑，且於93年4月6日因縮短刑期假釋出監，而假釋期間交付保護管束，並於93年6月17日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行完畢論。
㈡、其施用毒品部分：
１、於87年間，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於87年8月29日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官以87年度偵字第16890號為不起訴處分。又於89年間，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於89年7月18日執行完畢釋放出所，並由板橋地檢署檢察官以89年度毒偵字第4583號、89年度毒偵緝字第766、767號為不起訴處分。
２、復於90年間，除經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，而於91年5月17日停止強制戒治，並於91年6月1日戒治期滿外，並經板橋地檢署檢察官以90年度毒偵字第2484號、90年度毒偵緝字第438、446號聲請簡易判決處刑，經本院以90年度板簡字第1199號刑事簡易判決處有期徒刑6月，並得易科罰金確定。
３、再於95年間，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）以95年度易字第156號判處有期徒刑7月確定（現在監執行中）。
二、詎其仍不知悔改，猶於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，下同），於95年8月16日上午10時許，在其位於臺北縣板橋市○○街○○巷○○弄○號2樓住處，以香煙摻加海洛因之方式，施用海洛因1次，及於同日，在上開住處，以玻璃球吸食器燒煙之方式，施用甲基安非他命1次；嗣於同年月17日下午2時30分許，為警在臺北縣土城市○○路○段○○號前查獲，並扣得海洛因1包（驗餘淨重0.3公克），且經警採集其尿液送驗，結果呈海洛因之代謝物嗎啡及安非他命、甲基安非他命之陽性反應，始查知上情。
三、案經臺北縣政府警察局土城分局報告板橋地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1之規定，由本院合議庭裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告迭於警詢、偵訊及本院訊問時自白不諱，且被告於前開時間採集之尿液經送驗，結果呈海洛因代謝物之嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，此有台灣檢驗科技股份有限公司出具2006/09/06報告編號CH/2006/81235之濫用藥物尿液檢驗報告及臺北縣政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表各乙份（詳見偵查卷第28及44頁）在卷可稽；且扣案之白粉1小包經送鑑驗結果認：含第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.30公克（空包裝重
0.22公克）乙節，此有法務部調查局95年9月10日調科壹字第09523013720號鑑定書1份（詳見偵查卷第45頁）附卷可證。故被告之自白核與事實相符，應堪予採信。是本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、按施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再施用毒品，應適用毒品危害防制條例第20條第1、2項之規定，同條例第20條第3項定有明文。經查，被告前於87年間，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於87年8月29日執行完畢釋放出所，並由板橋地檢署檢察官以87年度偵字第16890號為不起訴處分；又於89年間，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於
89年7月18日執行完畢釋放出所，並由板橋地檢署檢察官以
89年度毒偵字第4583號、89年度毒偵緝字第766、767號為不起訴處分；復於90年間，除經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，而於91年5月17日停止強制戒治，並於91年6月1日戒治期滿外，並經板橋地檢署檢察官以90年度毒偵字第2484號、90年度毒偵緝字第438、446號聲請簡易判決處刑，經本院以90年度板簡字第1199號刑事簡易判決處有期徒刑6月，並得易科罰金確定；再於95年間，經嘉義地院以95年度易字第156號判處有期徒刑7月確定在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開不起訴處分書、判決書各
1份在卷可稽，是被告於強制戒治執行完畢釋放後5年以內再施用毒品，則本件檢察官起訴被告施用第一、二級毒品，符合上開規定，合先敘明。
㈡、論罪部分：
１、按海洛因及甲基安非他命依毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款之規定，分別係屬第一、二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。另按人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達43%，安非他命則約為5%；人體若施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命（法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980號函足資參照）。則人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。本件被告於95年8月17日下午2時30分許為警採集之尿液經送驗後既僅檢出微量安非他命，而主要係檢出甲基安非他命之反應，此有前揭藥物尿液檢驗報告可證，則被告自不可能係施用安非他命，當係施用甲基安非他命無疑，因此檢察官於起訴書內記載被告係施用安非他命云云，尚有誤會，應予更正，附此說明。
２、又被告持有海洛因、甲基安非他命分別係供己施用，則其持有之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
３、復被告所犯二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
４、再查被告於89年間因轉讓毒品案件，經本院以89年度訴字第1595號判處有期徒刑8月確定，及因竊盜案件，經本院以89年度易字第4490號判處有期徒刑7月確定，並經臺灣高等法院以91年度聲字第165號刑事裁定上開罪刑應執行有期徒刑
1年1月確定；及於90年間因施用毒品案件，經本院以90年度板簡字第1199號判處有期徒刑6月，並得易科罰金確定，以及於91年間因竊盜案件，經桃園地院以91年度易字第2738號判處有期徒刑8月確定；嗣入監接續執行前揭所示之罪刑，且於93年4月6日因縮短刑期假釋出監，而假釋期間交付保護管束，並於93年6月17日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行完畢論在案，此有上開紀錄表可證，是其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之前揭二罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。
㈢、科刑部分：
１、爰審酌被告前有多次施用毒品之犯行且素行非佳，已如前述，仍不知悔悟，故態復萌，再次施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟審酌被告犯後坦承犯行，態度尚佳，及施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，且犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。
２、另按中華民國96年罪犯減刑條例第5條明定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」，即依本條例應減刑之通緝犯須於一定期限內自動歸案接受偵查、審判或執行，始能獲邀減刑寬典。查本件被告前經本院依法傳喚、拘提無著後，於96年3月9日發布通緝在案，嗣於96年10月5日凌晨0時20分許，為警在臺北縣板橋市○○路○段○○○號前逮捕歸案，此有本院通緝書、臺北市政府警察局（南港分局）通緝案件移送書暨被告於緝獲後所製作之警詢筆錄等件在卷可參，顯見被告並非於96年12月31日前自動歸案接受審判，依前開中華民國96年罪犯減刑條例第5條規定，本件自無減刑之適用，附此敘明。
㈣、至扣案之海洛因1小包（驗餘淨重0.3公克），業經鑑驗屬實，已如前述，屬違禁物，不問是否屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。
㈤、至公訴人另認被告自95年7月間某日起至95年8月16日上午10時許，在前揭住處，接續施用海洛因多次云云。雖被告自承：伊於95年7月間開始施用，差不多2、3天施用1次海洛因，每次都施用一根香菸的量，藥癮可以持續2、3天等語（詳見本院96年度訴緝字第237號卷第36頁）甚明，然被告除95年8月16日上午10時施用海洛因之犯行外，其餘自95年7月間起至同年8月16日前某日止，接續施用海洛因部分，僅被告前揭自白，尚無其他補強證據足供本院認定，則無法證明被告自95年7月間某日起至同年8月16日前某日止施用海洛因之犯行，且公訴人認該部分與前揭論罪科刑有關施用海洛因犯行部分有接續犯之實質上一罪關係，本院自無庸另為無罪之諭知，附予敘明。
三、移送併案審理部分：
㈠、併案意旨略以：
１、95年度毒偵字第7427號、95年度毒偵字第6460號：被告於95年9月14日晚上10時15分為警採尿前回溯26小時內某時許，在不詳處所，施用海洛因1次，及於同年月14日下午6時許，在其位於臺北縣板橋市○○街○○巷○○號2樓住處，施用安非他命1次；嗣於同日晚上9時30分許，為警在臺北縣板橋市○○街○○號前查獲，並扣得安非他命1包（淨重0.3公克）。認被告涉犯施用第一、二級毒品之犯行，與前揭論罪科刑部份屬於法律評價上一罪之集合犯，而為實質上一罪。
２、96年度毒偵字第2937號：被告於96年2月11日晚上8時30分許為警採尿前26、96小時內某時，分別在不詳處所施用海洛因及甲基安非他命，嗣於上開時間，經警採尿送驗成毒品陽性反應，始悉上情。認被告涉犯施用第一、二級毒品之犯行，與前揭論罪科刑部份屬於法律評價上一罪之集合犯，而為實質上一罪。
㈡、然按集合犯係指在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪。此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。是集合犯，除於客觀上須有反覆實行之多數犯罪行為，且各行為間，有一定程度之密切接近關係外，主觀上，該多數犯罪行為並須係出於行為人一個概括決意。倘該多數犯罪行為非出於一概括決意，依社會通念，不應評價為一罪，始符公平原則，即不能概認係集合犯而祇論以一罪。集合犯之行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有持續多次實行犯罪之概括決意，然於遭司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，其對爾後將遭法院羈押或獲准具保，得否依其主觀上原有之決意，賡續實行集合犯罪之客觀行為，因失其自主性而無從預知，是其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭查獲而中斷。縱依事後之客觀情況，行為人仍得以再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已難謂係出於同一之概括決意。且犯行既已遭查獲，依社會通念，亦期其因此將自我檢束而不再犯，乃竟重蹈前非，自難以認應評價為一罪係屬適當，最高法院96年度台上字第4432號判決意旨足資參照。
㈢、經查，本件被告施用毒品之時間為95年8月17日，而移送併案審理之犯罪時間則為同年9月14日、96年2月11日，相隔之時間近1月或逾5月，惟被告業於本院訊問時供稱：（每次被查獲後都還想要再用？）是被抓後2、3天才會想要再用，被抓當時有想要戒掉不要再用，之後是因為朋友又拿來，所以才又施用等語（詳見本院96年度訴緝字第237號卷第36頁）甚明。則揆諸前揭判決意旨，可知，其主觀上顯非出於一個決意，則前揭論罪科刑部份與移送併案審理之犯行間，即無集合犯之包括一罪關係，本院自無從併予審究，應退回檢察官另行偵處，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第51條第5款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官彭聖斐到庭執行職務。
中華民國96年11月30日
刑事第六庭法官饒金鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官王春森中華民國96年11月30日附錄本案論罪科刑之法律條文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。