臺灣高等法院臺中分院96年度上易字第2009號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上易字第2009號刑事判決

裁判日期：民國96年12月19日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上易字第2009號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第4485號中華民國96年9月27日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度速偵字第3366號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人上訴意旨略以：刑法第268條之意圖營利，只須主觀上有圖得利益之意思為已足，不以實際上取得利益為要件。本件被告既承認自96年7月6日起，在臺中縣○○鄉○○村○○路○段○○○號「極品檳榔攤」，供綽號「 阿益 」之成年男子擺設賭博性電子遊戲機具「小 瑪莉 」1台，並與綽號「阿益」之成年男子約定五五分帳，可見被告主觀上有藉由提供賭博場所獲取利益之意圖，自應成立刑法第268條前段意圖營利提供賭博場所罪，至被告日後是否經由機台對賭實際獲利，與該罪之成立不生影響，因此原審未論被告應成立刑法第268條前段之罪，於法不合，為此提起上訴，請求將原判決撤銷云云。惟查，刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；同法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第266條第1項係從自己賭博行為獲得利益；同法第268條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為本身獲取利益。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268之罪。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與他人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人參與賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。是被告與綽號「阿益」之成年男子共同擺設賭博性電子遊戲機具「小瑪莉」1台，雖是在公眾得出入之場所，充作電動賭博機具，然係以該機器代替被告與綽號「阿益」之成年男子，與他人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所，由他人參與賭博之情形不同；雖被告與綽號「阿益」之成年男子約定以該機器之所得利益五五分帳，惟此項分帳之所得係來自於該賭博性電子遊戲機具「小瑪莉」與客人對賭輸贏之結果而來，並非由綽號「阿益」之成年男子另行提供，此均與意圖營利提供賭博場所之要件不合，尚難認定被告之前開行為與刑法第268條構成要件相符。是公訴人認被告此部分尚應成立意圖營利提供賭博場所罪嫌云云，此項見解為本院所不採，併此說明。是上訴人之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年12月19日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官胡文傑法官何志通上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高麗淇中華民國96年12月19日