裁判字號：臺灣南投地方法院98年訴字第82號刑事判決
裁判日期：民國98年06月23日
裁判案由：殺人未遂
臺灣南投地方法院刑事判決98年度訴字第82號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號選任辯護人張國楨律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第一二一九號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○於民國（下同）九十八年二月十一日十二時二十分許，在南投縣草屯鎮南埔里青宅巷二十八號前三角公園，因獲悉其配偶與丙○○有染，乃心生恨意，酒後持預藏之刀械，明知持刀砍殺頸部足以致命，竟夥同甲○○到場先行出手毆打丙○○（傷害部分未據告訴），乙○○隨即上前以左手抓住丙○○頸部，再持刀砍殺丙○○左臉及左頸，幸經丙○○以左手握住刀柄折斷丟入水溝，始倖免於難。並造成丙○○臉部、頸部及左手開放性傷口等傷害。因認被告乙○○涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。最高法院八十四年度台上字第三一七九號、八十五年度台上字第第一六○八號判決可供參照。
三、被告乙○○固承認其有持刀攻擊告訴人丙○○，致告訴人受有上開所述傷勢之事實，惟堅決否認其有殺人之犯意，辯稱：只是要教訓伊而已，並沒有殺死伊的想法等語。經查：
㈠被告乙○○因認為告訴人丙○○與其妻有染，於九十八年二
月十一日十二時二十分許，在南投縣草屯鎮南埔里青宅巷二十八號前三角公園，酒後以預藏之檳榔刀一支，除夥同甲○○毆打丙○○外，乙○○並以該檳榔刀劃傷丙○○之左臉，並於丙○○要搶下該檳榔刀過程中，又劃傷丙○○之頸部及左手，致造成丙○○受有左臉三乘一點五公分、頸部一公分四處及三公分和左手四公分及一公分之開放性傷口之傷害等情，業據告訴人丙○○於警詢及本院審理中證述綦詳，復有佑民醫院診斷書一紙及告訴人受傷部位照片十三幀在卷可稽，並有被告持以行兇之檳榔刀一支（刀刃與刀柄部分已於案發當時經丙○○以左手握住刀刃折斷而分離）扣案可證，且為被告所不爭執，故被告於上開時、地，持扣案之檳榔刀造成告訴人受有前揭傷害之事實，可以認定。
㈡關於告訴人丙○○受傷過程，其於本院審理中到庭結證稱：
「我跟另一同事要去雜貨店買飲料喝，遇到被告跟證人甲○○，當時走到涼亭時，證人甲○○不知道跟我講什麼，然後甲○○就先出手打我，之後被告也打我，之後我覺得我左臉部有流血，才看到被告手上有拿刀子，就是扣案的那把檳榔刀，我感覺是被告在我背後，手伸過來劃我左臉，我先用右手抓住被告右手，當時有發生拉扯，頸部可能是那時候受傷，後來我用左手抓刀刃，我出力之後把刀子折斷，刀子折斷後我把刀子丟進水溝蓋裡面。（辯護人問：你把刀子丟掉後，被告有何動作？）被告沒有跟我講話，就直接走進雜貨店裡。（辯護人問：你把刀子丟掉後，被告有無繼續攻擊你或追你？）都沒有。（辯護人問：你頸部的傷勢為何？）我只知道總共縫了二針。（辯護人問：頸部有幾個傷口，你知道嗎？）我現在看得到是二個傷口，但是診斷書上寫四個傷口，看不到的傷口可能是擦傷之類比較輕微的傷口。（辯護人問：頸部的傷深嗎？）這我不清楚，只知道縫二針。（辯護人問：臉部傷勢為何？）大約縫十針以上。（辯護人問：當時被告有無說要殺死你之類的話？）被告沒有，是他的朋友講的。（辯護人問：他的朋友講時，被告當時還有無在場？）被告不在場，被告已經進去雜貨店裡。（辯護人問：你在第二次的警詢筆錄有提到，被告在你的左臉劃第一刀，然後你流血，被告要劃第二刀時，你用左手抓住刀刃，把刀子折斷丟到水溝，被告就停止殺我，這段陳述正確嗎？）正確。（辯護人問：為何你在警局會認為被告是要殺你？）因為當時我感覺刀子快接近我的脖子。（辯護人問：當時被告有無其他的言語或舉動讓你覺得被告是要殺死你？）言語是沒有，我是根據刀子快接近我脖子，還有被告當時也很衝動。（審判長問：你本來和他們二人是面對面嗎？）是。（審判長問：後來被告為何跑到你後面？）因為甲○○先打我，我只顧防著甲○○，我沒有注意到被告跑到我背後。（審判長問：被告在你背後時有無先抓住你？）被告在我背後時有先打我，但是沒有抓住我。（審判長問：為何你在警察局說被告先用左手從後面抓住我脖子，再用右手拿刀劃我的左臉？）被告在我背後先打我，後來有無用左手抓住我，我現在不是很清楚。．．．我一開始不知道被告有拿刀子，我感覺左臉流血才看到他右手拿刀，被告應該是站在我的右後方，所以刀子是從我右邊伸過來劃我左臉。（審判長問：除了你左臉那一刀的傷勢之外，其他你的頸部及手部的刀傷，都是在搶刀時造成的？）是」等語（詳本院九十八年六月九日審判筆錄）。
㈢依告訴人丙○○上開證詞可知：①被告一開始並非立即持刀
攻擊告訴人，故告訴人才未注意被告有帶刀。被告既有帶刀，卻未於見到告訴人時立即拿出使用，則其是否有持刀殺人之犯意，已有可疑。②被告嗣後持刀攻擊告訴人時，係站立於告訴人右後方，此由告訴人之證詞亦可證明，倘被告有殺害告訴人之犯意，以其站在告訴人右後方如此有利位置，被告大可持刀猛刺告訴人頭部、頸部、胸部、腹部或背部等足以致死之人體要害位置，然被告卻持刀以告訴人證述之【被告在我背後，手伸過來劃我左臉】方式劃傷告訴人左臉，實難認被告有殺害告訴人之意。③被告雖有劃傷告訴人左臉，惟僅造成告訴人受有左臉三乘一點五公分之傷勢，乃短淺之刀傷，可見被告下手力道甚輕，被告當時應係以傷害之犯意而為之。④至於告訴人另受有頸部一公分四處及三公分和左手四公分及一公分之開放性傷口之傷害一節，均係告訴人在搶奪被告刀子時掙扎所造成，已據告訴人證述如前，故該部分傷勢均屬防禦傷無誤，亦不足以作為被告有殺人犯意認定之依據甚明。⑤況被告在告訴人折斷刀刃之後，即停止攻擊並離開現場，均詳如告訴人上開證述，而被告全部攻擊行為亦僅造成告訴人輕微傷勢，故被告並無殺人之犯意，而僅意在教訓、傷害告訴人，足以認定。
㈣綜上所述，本件被告應係以傷害之犯意造成告訴人上述傷害
之結果，檢察官雖認被告具有殺人之犯意，依上揭所述，尚有誤會。從而，本件被告所為應係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。又本件有應公訴不受理之情形（詳後述），從而尚無變更起訴法條之問題（最高法院三十二年上字第二一九二號判例、七十年台上字第七八一號判例、七十一年度台上字第六六○○號判決參照）。
四、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款定有明文。本件被告所為應屬普通傷害罪，已如上述，依刑法第二百八十七條規定須告訴乃論。茲被告與告訴人已於九十八年五月三十一日調解成立，此有南投縣草屯鎮調解委員會調解筆錄一份附於本院卷可憑。而被告並於調解成立當日給付調解內容所載之新臺幣十五萬元予告訴人無誤，告訴人並於本院審理時當庭表明撤回告訴之意，有本院審判筆錄在卷可參（見本院九十八年六月九日審判筆錄），則本件依前開法條規定，自應諭知公訴不受理之判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第三款，判決如主文。
本案經檢察官王晴玲到庭執行職務。
中華民國98年6月23日
刑事第二庭審判長法官黃光進
法官賴秀雯法官廖慧娟以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官中華民國98年6月23日