裁判字號：最高法院93年台上字第5294號刑事判決
裁判日期：民國93年10月14日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五二九四號
上訴人乙○○選任辯護人 邱清銜 律師上訴人甲○○選任辯護人 廖信憲 律師右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年七月九日第二審更審判決（九十二年度少連上更㈡字第四七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二三一六八號，八十六年度偵字第六八六六、一一四二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○與彭○○、陸○秀（以上二人未據起訴）共同在台北縣三重市○○路○段○○○號之四經營「公爵ＫＴＶ」酒店，並僱用上訴人甲○○擔任酒店之現場經理，共同基於意圖營利之犯意聯絡，自民國八十五年十一月九日起，僱用已滿十八歲之女子沈○麗、林○玲二人，以及當時未滿十八歲之少女陳○○（000年0月00日出生、名字詳卷）在上開ＫＴＶ酒店擔任女性服務生，從事坐檯陪酒之工作，並容許客人對於女性服務生撫摸胸部、私處等猥褻行為，坐檯費每檯新台幣（下同）八百元，由店方抽二百五十元，餘歸沈○麗、林○玲、陳○○獨得，乙○○、甲○○、彭○○、陸○秀即以此容留已滿十八歲之女子沈○麗、林○玲及未滿十八歲之女子陳○○在上址容許男客對之撫摸胸部、私處之性交易方式而從中牟取利益，並均恃此維生，以之為常業，嗣於八十五年十一月十日凌晨二時三十分許，在上址經警查獲等情。因而撤銷第一審關於違反兒童及少年性交易防制條例部分諭知無罪之判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人乙○○（累犯）、甲○○共同意圖營利，以容留使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑。固非無見。
惟查：㈠、原判決憑以認定上訴人等犯罪之證據，其中證人即公爵ＫＴＶ公主陳○○於警訊時供稱：「（於何時開始至公爵ＫＴＶ工作，擔任何工作？）於八十五年十一月九日二十三時二十分開始至公爵ＫＴＶ擔任坐檯小姐。（薪資為何？）無底薪，每坐一檯八百元，店分二百五十元，我得五百五十元，及客人給的小費。（工作性質為何？）工作性質就是於公爵ＫＴＶ內，不特定包廂與不特定客人飲酒唱歌，並可供客人撫摸私處及胸部。（你於八十五年十一月十日那天坐幾檯？）八十五年十一月十日那天做二檯，並供男客撫摸胸部及私處。」等語（見偵字第二三一六八號卷第五頁正、背面）並以證人即台北縣政府社工人員林○慧於原審法院更一審時證稱：「（那陳○○在作筆錄時，你沒有在場？）是的，我沒有在旁，但警方會將他們做好的筆錄交給我們，我們會再按筆錄問小孩一次。」等語（見原審更㈠卷第七四、七五頁）。認證人陳○○於警訊中之供詞，既係經社工人員再次詢問後，始經社工人員簽名，若當時社工人員再次詢問時，證人陳○○否認筆錄之記載為真實，則社工人員必會要求警方更正，足認該筆錄為證人陳○○在自由意志下所為，有證據能力，得採為認定事實之基礎。然稽之卷附經證人林○慧簽註「社工員到達時筆錄已製作完畢，經確認（誤載為誤）無誤。」加蓋「台北縣政府社會局社工員林○慧」職章之證人陳○○談話筆錄，係八十五年十一月十日三時製作（見偵字第二三一六八號卷第四頁）。而原判決採為認定上訴人犯罪證據之證人陳○○調查筆錄係八十五年十一月十一日二十時三十分製作，其內並無社工員林○慧之簽名。且經社工員林○慧簽註蓋章之證人陳○○談話筆錄，於詢以有無與客人從事性交易？答：「無。」於偵查中則否認在公爵ＫＴＶ當公主，當天是去找人聊天。證人林○慧於偵查中亦證述「本件通知社工人員到現場時，已經是八十五年十一月十一日晚上九點多，我去的時候第二次筆錄都已作好，我在場有詢問陳○○，她完全都否認，我問警察，警察說負責人在現場說她有做，而我在警訊筆錄內有註○到達時筆錄已製作完畢。」等語（見偵字第二三一六八號卷第四頁背面及第十三、十四頁）。則證人陳○○於警訊時之先後筆錄其證述內容既不相符，而證人林○慧簽註到場之筆錄又僅一份，究其實情如何，攸關上訴人等成立罪名與否，自有調查審○必要，原審未加詳察，遽為上訴人等不利之判斷，顯有證據調查未盡之違法。㈡、上訴人乙○○於八十六年一月二十四日警訊時供稱伊自八十五年一月十七日起至八十六年二月十六日止，承租上開房屋一、二樓及地下室經營ＫＴＶ，該ＫＴＶ於八十五年四月遭斷電，伊就不想營業，由另一股東即上訴人甲○○經營，甲○○自備發電機發電營業，於八十五年十二月二十九日雙方簽訂協議書，自八十五年十二月二十九日至發生火災（八十六年一月七日凌晨三時四十分）期間，是甲○○經營云云。上訴人甲○○於八十五年十一月十日第一次警訊時亦供承伊目前係公爵ＫＴＶ負責人（見偵字第二三一六八號卷第三頁）。於一審調查時仍供稱：「乙○○祇是掛名負責人，實際負責人是乙○○的老闆﹃ 彭董 ﹄，龍未實際參與店的事務，祇有一個月來一、二天看店裡的經營狀況。」（見一審卷第一一九頁）參以卷附之房屋租賃契約書、協議書及台北縣警察局三重分局八十五年四月十一日重警刑銘字第七八八二號函及所附公爵ＫＴＶ火災原因調查報告書（見偵字第六八六六號卷第九｜十四、二七｜五十頁）以觀，上訴人乙○○之上述所辯（指八十五年四月遭斷電後），即非全然無據。原審並未根究○白，亦未於理由內說○上訴人乙○○上述之有利辯解事項與協議書等證據，何以不足採信，自有證據調查未盡及不載理由之違法。上訴人等上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十月十四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官邵燕玲法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十月二十日
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